Contrato de arras

A diferencia de lo que muchas personas ajenas al mundo del derecho pueden pensar, la compraventa de un inmueble, más allá de ciertas particularidades concretas que afectan a esta tipología de bienes, se rige por los mismos principios básicos que cualquier contrato de compraventa de cualquier otro bien que se acaban de exponer en la pregunta anterior, de modo que:

• El contrato de compraventa de un inmueble es aquel en el que el vendedor, como propietario de un inmueble, acuerda transmitir la propiedad de dicho inmueble a otra persona, que se denomina comprador, a cambio de un precio pactado.
• La perfección del contrato de compraventa de un inmueble se produce con el mero consentimiento de las partes en cuanto al objeto y al precio, es decir, desde el mismo momento en que vendedor y comprador alcanzan el acuerdo de vender un inmueble en concreto a cambio de un precio determinado.

A la vista de lo indicado, como se puede observar, la compraventa de un inmueble no se produce cuando las partes firman una escritura de compraventa, como erróneamente creen muchas personas (pues el requisito de escritura pública no es obligatorio en la compraventa de inmuebles, pero sí muy recomendable, claro está), sino que técnicamente, la operación se “cierra” y, por lo tanto, obliga a las partes a cumplir con lo pactado, desde el mismo momento en que alcanzan el acuerdo sobre la venta de una vivienda en concreto a cambio de un precio determinado.

Más allá de ello, por lo que se refiere a la consumación, es decir, al cumplimiento de lo pactado, y por lo tanto la entrega de la propiedad del bien y al pago del precio pactado, respectivamente, ésta se puede producir:

• En el mismo momento en que se perfecciona el contrato (cosa que sería extraña, pero no descartable), si por ejemplo se instrumenta la compraventa en un documento privado y las partes lo suscriben inmediatamente después de alcanzar el acuerdo de compraventa, transmitiéndose en ese momento la propiedad y el pago del precio pactado, respectivamente.
• O, por el contrario, se puede dilatar a un momento posterior, como sucederá en el caso de que la compraventa se vehicule mediante una escritura pública, la cual se firmará días o semanas después de haberse alcanzado el acuerdo entre las partes, momento en el cual se hará entrega de la posesión del bien inmueble, mientras que el comprador pagará efectivamente el precio pactado.
  

El hecho de que el contrato de compraventa de un inmueble, como se ha expuesto anteriormente, quede perfeccionado o “cerrado” desde el mismo momento en que vendedor y comprador alcanzan un acuerdo en cuanto a la venta del inmueble y al precio a pagar por él, determina que desde ese mismo momento (y no desde que se firma una escritura, como erróneamente puede pensar mucha gente), las partes quedan obligadas a cumplir con lo pactado. Así pues:

• El vendedor queda obligado a transmitir la propiedad del bien al comprador, mientras que el comprador queda obligado a pagar el precio pactado al vendedor.

Y asimismo, en caso de que las partes no cumplieren con lo pactado, cualquiera de ellas queda facultada para demandar judicialmente a la otra, a los efectos de exigir el cumplimiento del contrato o su resolución. Así pues:

• En el caso de que se optare por la exigencia de su cumplimiento, si fuere el vendedor el que no ha cumplido su obligación, el comprador lo podrá demandar para que sea un juez el que le “obligue” a entregarle la propiedad de la vivienda, mientras que si fuere el comprador el que no cumpliere su obligación, el vendedor lo podrá demandar para exigir que se le pague el precio pactado.
• Asimismo, cualquiera de las partes que hubiere sufrido ese incumplimiento también podrá, en su caso, reclamar la resolución del contrato, es decir, que el juez libere al vendedor de entregar el inmueble (si el incumplimiento viniere de la parte compradora) o que libere al comprador de la obligación de pagar el precio pactado (si el incumplimiento viniere de la parte vendedora).
• Adicionalmente, si la parte que ha sufrido el incumplimiento, a resultas del mismo, se ha visto perjudicada con algún daño o perjuicio, podrá también podrá reclamar en esa demanda una indemnización a tal efecto.

A la vista pues de todo lo indicado, ello tiene unas evidentes y trascendentes consecuencias para tener en cuenta en todo proceso de negociación que se entable en el marco de un contrato de compraventa de inmueble, pues:

• Si un potencial comprador y vendedor, alcanzan un pacto (aunque sea en un documento privado) sobre su consentimiento para vender una vivienda concreta a un precio determinado, ese contrato se puede considerar perfeccionado o “cerrado”, de modo que las partes quedarán obligadas ya a cumplir lo pactado.
• Si un potencial comprador y vendedor firman en un documento privado un mal llamado “contrato de arras” en el que se recoge un consentimiento para vender una vivienda concreta a un precio determinado, en realidad no estaremos ante un contrato de “reserva” o un “contrato de arras”, como se suele denominar en la jerga del sector, sino que, dependiendo de cómo se plasme la voluntad de las partes y los acuerdos alcanzados, estaremos ante un verdadero contrato de compraventa ya perfeccionado y “cerrado” que, por lo tanto, obliga a las partes a cumplir con lo pactado y las expone a las consecuencias de un incumplimiento contractual.

Por esta razón, es tan importante estar bien asesorado en esa fase de negociación previa en el marco de una compraventa inmobiliaria, pues dependiendo de qué se acuerde y cómo se acuerde, en realidad las partes estarán cerrando ya un verdadero contrato de compraventa, que les vincula de forma firme, y que las expone a graves consecuencias patrimoniales si no cumplieren con lo pactado.

Así pues, a diferencia de lo que habitualmente se cree en muchas de las operaciones que se cierran en el tráfico inmobiliario, en las que no se da ninguna importancia a estos contratos privados “de reserva” o “de arras”, los interesados deben extremar las precauciones al llegar a estos acuerdos o firmar estos documentos, pues de ellos se pueden derivar verdaderas consecuencias jurídicas de gran trascendencia para su persona.

En definitiva, como se suele decir en el mundo jurídico, las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, de modo que, aunque un contrato se encabece con el título de “contrato de reserva” o “contrato de arras”, si en el mismo se contiene una declaración de voluntad de consentimientos en objeto y precio, estaremos ante un verdadero contrato de compraventa perfeccionado que obligará a las partes a su cumplimiento.

Tal y como se ha indicado, las partes que intervengan en una posible negociación de compraventa de un inmueble deben extremar las precauciones sobre los acuerdos que alcancen, pues dependiendo de su contenido, se puede llegar a considerar que esa compraventa ya se ha perfeccionado o “cerrado”, con las graves consecuencias que ello puede tener para cualquiera de las partes si, posteriormente, por el motivo que fuere, finalmente no están interesadas en transmitir o adquirir dicho inmueble, respectivamente.

Así las cosas, es fundamental que cualquier interviniente que esté interesado en comprar una vivienda, antes de cerrar cualquier clase de acuerdo que pueda interpretarse como una verdadera perfección de contrato de compraventa, solicite al vendedor un conjunto de documentación fundamental que será clave para determinar la situación legal de la finca. Así pues, en todo caso, antes de cerrar un acuerdo con un vendedor, se recomienda al potencial comprador que solicite:

En primer lugar, es fundamental que se solicite una nota simple de la finca al Registro de la Propiedad. Con este trámite, que tiene un coste de unos pocos euros y se puede realizar online a través de la web de los Registradores de la Propiedad (AQUÍ), nos aseguraremos adecuadamente:

• De que la persona con la que estamos negociando es la verdadera propietaria de la vivienda, cosa que sin duda es fundamental, pues en ocasiones pueden suceder estafas en las que la persona que supuestamente vende la finca no es su propietaria, y si se le entregan cantidades a cuenta del precio, luego será muy difícil o imposibles de recuperar.
• Del estado real de cargas que pesen sobre la finca, pudiendo así conocer si la finca está gravada por alguna hipoteca o cualquier otra clase de gravamen, como por ejemplo un embargo o una anotación preventiva de demanda que, en su caso, pueda perjudicar el derecho de propiedad que finalmente se adquiera.

Así pues, como se puede observar, solicitar una nota simple de la vivienda por la que estamos interesados es un paso clave y fundamental a realizar, antes de llegar a ningún acuerdo o firmar ningún documento con su propietario.

Asimismo, para proteger adecuadamente nuestros derechos como potenciales compradores, así como para poder perfeccionar adecuadamente nuestra voluntad en base a la información completa de la finca, el posible comprador debería solicitar también al vendedor, de ser posible, y, antes que nada:

• La cédula de habitabilidad, es decir, ese documento que acredita que la vivienda cumple con las condiciones mínimas para la habitación de personas. Para conocer más detalles sobre este documento, puede consultar un artículo de mi blog al respecto (AQUÍ).
• El Certificado de eficiencia energética: Se trata de un documento, emitido por un técnico, que nos aporta información sobre las características energéticas de la vivienda, lo cual puede ser útil para el potencial comprador en aras a calcular aproximadamente el coste de mantenimiento energético (por ejemplo, en luz, calefacción o aire acondicionado) mensual de la vivienda, lo que, sin duda, es una cuestión a tener en cuenta cuando se adquiere un inmueble. Si quieres conocer con más detalle qué es este documento y qué información aporta, en esta página encontrarás más información al respecto (AQUÍ).
• Los últimos recibos del IBI: Los últimos recibos del IBI también nos aportarán información muy relevante, pues sabremos si los mismos están pagados o no (aportando en su caso los justificantes bancarios de pago) y, asimismo, sabremos a cuánto asciende el IBI anual de la vivienda, pues dependiendo de su ubicación y dimensiones, éste puede tener un importe muy elevado, con lo cual, la decisión de compra se puede ver afectada a la vista de ello. Si quieres conocer más detalles sobre este tributo y cómo se paga el año en que se produce la compraventa, en este artículo encontrarás toda la información necesaria (AQUÍ).
• En su caso, el certificado de gastos de la comunidad de propietarios: En caso de que la vivienda a adquirir esté sometida a un régimen de comunidad, también es importante que el vendedor aporte este documento, pues así nos aseguraremos que la vivienda está al corriente de pago de sus mensualidades (y que por lo tanto no existen deudas de las que tuviera que responder la finca, eventualmente).
• ~Además, al pedir este documento, se recomienda al posible comprador que solicite a la persona que lo emita que incluya información de posibles derramas pendientes de pago o que se debieran realizar próximamente, al efecto de evitar sorpresas en este sentido.
• ~Y, asimismo, que se incluya detalle (o, en su caso, preguntarlo directamente al propietario) el importe mensual de las cuotas de la comunidad, pues dependiendo de su cuantía, si las mismas son muy elevadas, ello también podría llegar a perjudicar nuestra decisión sobre la conveniencia de la compra.
• ~Si quieres obtener más información al respecto, puedes acceder a un artículo de nuestro blog (AQUÍ).
• En su caso, el certificado de aptitud del edificio: Si se tratare de un edificio de más de 45 años, también es necesario solicitar este certificado, que es un documento administrativo emitido por un técnico en el que se certifica que el estado de conservación del edificio es adecuado. Ello también es muy importante, pues si el edificio se hallare en un mal estado de conservación, también afectará a nuestra decisión de compra, pues tarde o temprano el propietario tendrá que invertir dinero en rehabilitar la edificación. Nuevamente, si deseas informarte con mayor profundidad sobre este aspecto, puedes encontrar un artículo detallado al respecto en nuestro blog (AQUÍ).
• Indicación del estado arrendaticio de la finca, es decir, si la finca se halla arrendada a algún inquilino o, en su caso, ocupada por cualquier persona con cualquier clase de título, pues como es lógico, en tal caso, el arrendatario tendrá una serie de derechos que será necesario tener en cuenta y respetar.
  

Así pues, habiendo tenido acceso a toda esta documentación, será cuando el potencial comprador, conociendo el estado real y cierto de la finca en todos estos aspectos relevantes, podrá en tal caso, calibrar adecuadamente el valor real de la finca y, en su caso, aceptar el precio que está solicitando el vendedor o, en su caso, realizar una contraoferta alternativa a dicho vendedor, a expensas de que éste la acepte o no.

Alcanzado pues un acuerdo entre las partes, en cuanto al objeto de la futura compraventa (en este caso, la vivienda) y su precio, será momento de que las partes lleven a cabo ese contrato, lo perfeccionen y, posteriormente, procedan a la consumación del mismo, es decir, que se cumplan prestaciones a que se han comprometido, en el caso del vendedor, transmitiendo la propiedad del bien y entregando su posesión, y en el caso del comprador, pagando el precio convenido.

Así las cosas, esta consumación o cumplimiento del contrato, en la práctica inmobiliaria queda íntimamente asociada a la forma que adopta el contrato, de modo que las partes pueden optar:

• O bien, y aunque pueda parecer extraño e inverosímil, a consumar el acuerdo mediante un simple contrato verbal, en virtud del cual, de palabra, el vendedor transmite la propiedad del bien al comprador (y a tal efecto, recurriendo a aquella “tradición simbólica” a la que hemos hecho referencia al inicio del artículo, le entrega las llaves de la vivienda), y éste le paga el precio convenido a vendedor. Esta opción, como cualquier interesado puede advertir, es sin duda la menos adecuada, pues presenta evidentes problemas por lo que se refiere a su prueba de la celebración del contrato, no protege el derecho del comprador frente a terceros y porque, en definitiva, es campo abonado para la inseguridad jurídica y la litigiosidad entre las partes.
• O bien mediante un contrato privado suscrito entre las partes, es decir, un documento firmado por el vendedor y comprador, en el que el vendedor manifiesta que transmite la propiedad del bien inmueble a cambio de un precio que le entrega el comprador, tras lo cual, el comprador ya es propietario del inmueble y disfruta del mismo, mientras que el vendedor a cambio recibe el dinero pactado. Esta opción, nuevamente tampoco es muy recomendable, pues el derecho del comprador no queda protegido frente a terceras personas y también presenta grandes dosis de inseguridad jurídica.
• O bien mediante una escritura pública de compraventa.
  

De todas las formas posibles, sin duda, la más adecuada es la de la escritura pública, pues se trata de un documento que será autorizado por un Notario, es decir, un funcionario público, profesional del Derecho, especialista en Derecho privado, que dará fe de la identidad y capacidad de los otorgantes, velará por la legalidad de todos los pactos y acuerdos que se alcancen, asesorará a las partes sobre todos los derechos y obligaciones que se deriven de ese contrato y porque asimismo, el otorgamiento de la escritura pública permitirá inscribir el derecho de propiedad adquirido en el Registro de la Propiedad, y beneficiarse de la protección que ofrece la fe pública registral frente a terceros.

Así pues, en esta escritura pública, recurriendo a la figura de la “tradición instrumental” a la que se ha hecho referencia al inicio de este artículo, el vendedor declarará solemnemente transmitir la propiedad del inmueble al vendedor, mientras que el comprador le pagará el precio pactado, de lo cual se dejará constancia acreditando los medios de pago utilizados. 

Una vez que vendedor y comprador han alcanzado un acuerdo sobre las condiciones de la compraventa, es perfectamente posible que vendedor y comprador acudan directamente a la Notaría a formalizar la compraventa en escritura pública.  En tal caso, es necesario precisar las siguientes cuestiones:

En primer lugar, a mi juicio, es necesario dejar constancia de que esta opción no suele ser muy común en la práctica inmobiliaria, cuando en realidad, es una posibilidad perfectamente válida y que, como se verá, reduce en gran medida posibles conflictos jurídicos que pudieren surgir entre las partes.

Así pues, si las partes ya han alcanzado un acuerdo sobre las condiciones de la compraventa, pueden optar por contactar directamente con un Notario de su confianza. Este Notario:

• Les facilitará un presupuesto de la operación, con detalle del coste de la escritura de compraventa, así como del coste de su inscripción en el Registro de la Propiedad, los impuestos que devengue la operación y otros gastos asociados a la gestión.
• Si desea obtener un presupuesto personalizado sobre su operación de compraventa, puede solicitar un presupuesto personalizado directamente a nuestra especialista en presupuestos@jesusbenavides.es. 
• Una vez que el cliente disponga ya de este presupuesto, si acepta el mismo, ingresará la provisión de fondos correspondiente en la cuenta bancaria de la Notaría, tras lo cual, un oficial especialista en materia inmobiliaria contactará con las partes vía email para solicitar toda la documentación necesaria para formalizar la compraventa. Sobre toda esta documentación necesaria, puedes consultar nuestra página web (AQUÍ).
• Recopilada pues toda esta documentación y remitida la misma al oficial encargado de la firma, el mismo confeccionará un borrador de la escritura y, en base a la disponibilidad de agenda de las partes, se fijará un día y hora para la firma de la escritura de compraventa.
• Llegado ese día, las partes acudirán a la Notaría, donde el Notario les expondrá toda la escritura, y tras ello, estando todos de acuerdo con el documento, firmarán el mismo, y el comprador pagará el precio, tras lo cual, la consumación del contrato se habrá ya producido, de modo que el vendedor habrá entregado la propiedad del bien al comprador, mientras que éste le habrá entregado al vendedor el precio pactado.
  

Explicado pues el proceso a seguir en este caso, es necesario indicar que, si se opta por esta vía, como se puede observar, las principales ventajas de la misma serán las siguientes:

En primer lugar, sin duda, se produce un ahorro de tiempo, pues si las partes, una vez alcanzan un acuerdo sobre las condiciones de la operación, directamente contactan con la oficina notarial al efecto de formalizar la escritura de compraventa, todo el proceso de formalización se acelerará, pues no será necesario negociar el contenido de contratos previos u otras cuestiones que puedan dilatar la firma. 

Asimismo, porque al prescindirse de contratos previos, los cuales, en la mayoría de ocasiones se suscriben sin asesoramiento jurídico previo (ni de un Notario, ni de un Abogado u otro profesional especialista en materia jurídica contractual), se evitan riesgos jurídicos derivados de interpretaciones contrapuestas de las cláusulas establecidas en dichos documentos, los cuales, pueden abocar a las partes a un escenario de conflictividad, pues como se verá más adelante, es práctica habitual en la compraventa inmobiliaria que las partes (futuro vendedor y comprador) firmen documentos previos a la formalización de la escritura, cuya naturaleza jurídica es cuanto menos dudosa, sus cláusulas son interpretables en muchas ocasiones y, si por cualquier motivo, alguna de las partes finalmente no está dispuesta a cumplir con su prestación, ello puede acarrear graves consecuencias a las partes.

En este caso, como se ha comentado, al acudir directamente a un Notario, las partes, desde el primer momento recibirán el asesoramiento jurídico especializado de un funcionario público, que, siendo especialista en Derecho privado, y actuando de forma imparcial, podrá asesorar adecuadamente a las partes sobre sus derechos y obligaciones, al efecto de tutelar sus derechos e intereses legítimos, ejerciendo así esa función de seguridad jurídica preventiva que corresponde desarrollar a este cuerpo.

Efectivamente, como se ha indicado anteriormente, es práctica habitual que, en muchas de las compraventas inmobiliarias que se materializan en la realidad, vendedor y comprador, antes de firmar la escritura de compraventa, suscriban un documento privado, el cual, en la mayoría de ocasiones recibe la denominación común de “contrato de arras”, en virtud del cual, el (¿futuro?) vendedor y el (¿futuro?) comprador se comprometen a formalizar la compraventa en un plazo determinado de tiempo (por ejemplo, 2 o 3 meses), y en el que se fijan las condiciones de dicha operación (como por ejemplo, el precio pactado, la forma de pago, etc.).

Así las cosas, a la vista de todo lo expuesto hasta la fecha, en relación con estos documentos o contratos privados previos a la formalización de la escritura, es necesario indicar lo siguiente:

La primera cuestión que debe quedar clara es que, desde un punto de vista jurídico, el “contrato de arras” es una modalidad contractual inexistente, es decir, no existe un contrato de arras como tal, sino que las arras, como trataré de exponer en una pregunta posterior, son un tipo de cláusula que se puede incluir en un contrato.

Así las cosas, si el (futuro) vendedor y el (futuro) comprador firman un contrato previo a formalizar la escritura de compraventa, será necesario analizar con detenimiento el contenido del mismo pues, dependiendo de la voluntad contractual que se plasme en el mismo, o bien estaremos ante un verdadero contrato de compraventa perfeccionado o, en su caso, ante un precontrato o una promesa de compra y venta, cuya distinción, sin duda, resulta compleja, pero la cual se tratará de abordar en una pregunta posterior.

Como se ha indicado en una pregunta anterior, es perfectamente posible que vendedor y comprador, una vez han alcanzado un pacto sobre las condiciones esenciales del contrato, acudan directamente a una Notaría a formalizar una escritura de compraventa, sin firmar previamente ninguna clase de documento o contrato, lo cual, como se ha tratado de explicar, puede ser una opción muy interesante para valorar.

No obstante, como también se ha indicado, es muy habitual en la práctica inmobiliaria que las partes, antes de acudir a la Notaría a firmar la escritura de compraventa, firmen un documento o contrato previo, de carácter privado, en el que se plasman una serie de acuerdos sobre la venta o futura venta de la vivienda.

A la vista de ello, y prescindiendo ahora de valoraciones jurídicas, es necesario abordar el análisis de las situaciones en las que puede ser interesante firmar esta clase de documentos. Así pues, puede resultar adecuado la firma de esta clase de documentos:

• En caso de que las partes hayan alcanzado un acuerdo sobre el objeto y precio de la operación, pero aún quieran negociar aspectos adicionales, para dar más seguridad al acuerdo, pueden decidir firmar un contrato previo de esta naturaleza, garantizando así el negocio jurídico principal, pero dejando más margen para negociar esos “flecos finales”.
• Es posible asimismo que la parte compradora, para poder adquirir la vivienda, esté pendiente de cerrar otra operación de venta de su vivienda anterior. En tal caso, puede resultar interesante firmar esta clase de documento previo, siempre y cuando, desde un punto de vista jurídico, se plasme adecuadamente la posibilidad de resolución contractual en caso de que dicha venta previa no se produzca, así como las consecuencias que, en su caso, se podrían derivar de ello para cada una de las partes.
• También puede suceder que el comprador esté pendiente de que una entidad financiera le conceda financiación para la compra. En tal caso, como en el anterior, puede resultar interesante firmar esta clase de documento previo, siempre y cuando, desde un punto de vista jurídico, se plasme adecuadamente la posibilidad de resolución contractual en caso de que dicha financiación finalmente no se obtenga, así como las consecuencias que, en su caso, se podrían derivar de ello para cada una de las partes.
• Asimismo, puede suceder que la parte compradora esté interesada en adquirir esa vivienda, pero asimismo tenga interés en adquirir otras. En tal caso, es posible que las partes firmen un documento privado que permita al comprador asegurar su derecho de compra sobre esa finca, pero, asimismo, si se plasma adecuadamente desde un punto de vista jurídico, dejar abierta la posibilidad de resolver el contrato unilateralmente (si finalmente hallare otra vivienda que le interesare más), asumiendo, en su caso, el coste que ello comportare.
• Por último, también puede resultar interesante firmar este documento previo en el que se plasman las condiciones esenciales del contrato si el futuro comprador desea “cerrar” el precio de venta, protegiéndose así de eventuales subidas de precios que la vivienda pudiera experimentar durante el tiempo que transcurra entre que se cierra el acuerdo y se formaliza la escritura de compraventa.
  

Como se ha indicado ya a lo largo de este artículo, el llamado “contrato de reserva” o “contrato de arras” son en realidad figuras inexistentes desde un punto de vista jurídico, de modo que será necesario analizar el contenido concreto de las declaraciones de voluntad y acuerdos contenidos en este documento privado para averiguar su verdadera naturaleza. 

Así pues, en primer lugar, es necesario indicar que si las partes firman un documento en el que se plasma indubitadamente un concierto de voluntades, es decir, un consentimiento en cuanto al objeto (la vivienda objeto de transmisión) y al precio, de modo que vendedor y comprador alcanzan un pacto o acuerdo sobre qué vender y a qué precio, quedando así el contrato de compraventa “cerrado” y con fuerza obligacional para las partes, ese contrato, por mucho que reciba otra denominación distinta, se tratará de, en realidad, un verdadero contrato de compraventa perfeccionado, que obligará a las partes a su cumplimiento o las expondrá a las consecuencias de un eventual incumplimiento.

Asimismo, más allá de esta posibilidad, las partes también pueden llegar a firmar lo que, jurídicamente, se denomina promesa de venta, en la cual, las partes, en lugar de perfeccionar ya un contrato de compraventa, lo que en realidad plasman, como su propio nombre indica, es un compromiso de formalizar en el futuro un contrato de compraventa, sentando las bases contractuales de dicho contrato.

Por lo que se refiere a esta figura de la promesa de venta, es necesario indicar las siguientes cuestiones:

• Desde un punto de vista jurídico, la promesa de venta debe ser encuadrada dentro de los llamados precontratos o contratos preparatorios, respecto de los cuales, siempre ha existido controversia doctrinal sobre si en realidad éstos son admisibles o, por el contrario, en realidad se tratan de verdaderos contratos ya perfeccionados o cerrados.
• De entre todas estas opciones, nuestros tribunales (ver en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 3817/2008, de 17 de junio) parecen haberse decantado por una tesis intermedia, en virtud de la cual el contrato de venta y la promesa de venta no son lo mismo, pues según lo define la citada resolución, mediante esta promesa de venta, las partes, que, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo, se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro. Fijan sus elementos, pero aplazan su perfección y adquieren la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato, por lo que pueden reclamar su cumplimiento de la otra parte. 
• Por lo que se refiere a los efectos de un eventual incumplimiento de las partes, es decir, llegado el plazo pactado para formalizar el contrato definitivo de compraventa (fuere ante Notario o no), alguna de las partes no cumpliere con su compromiso y no se aviniere a formalizarlo, en tal caso, la contraparte podrá accionar las mismas vías que las previstas para el supuesto del contrato de compraventa, es decir:
• ~O bien solicitar el cumplimiento de la promesa en forma específica, es decir, que vendedor o comprador cumplan con la promesa a la que se comprometieron (todo ello a través de la vía que prevé el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
• ~O bien a solicitar la resolución de la promesa de compraventa, es decir, que quede sin efecto el acuerdo alcanzado y las partes queden liberadas de su compromiso, solicitando asimismo, en su caso, la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios causados.

Por consiguiente, como se puede observar, las consecuencias de un incumplimiento de una promesa de venta se asemejan en gran medida a las asociadas a un verdadero contrato de compraventa, de modo que, si se firma una modalidad contractual u otra, es fundamental que las partes pacten adecuadamente la forma y plazos en los que debe consumarse la compraventa, así como, sobre todo, las cláusulas que darán lugar a la resolución unilateral del contrato y las consecuencias asociadas a ello.

Por último, también querría hacer referencia al reflejo fiscal de todos estos contratos, pues como es lógico, si estuviéramos ante un verdadero contrato de venta perfeccionado, en su caso se devengarían ya los impuestos que correspondan de la operación, de modo que, si la Hacienda correspondiente tuviere constancia de ello, podría llegar a exigir las cuotas tributarias que correspondan.

Asimismo, en el caso de la promesa de venta, si la compraventa posterior está sujeta a al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, dicha promesa también estará sujeta a tributación, de modo que nuevamente, si la Hacienda correspondiente tuviere constancia de ello, podría llegar a exigir el impuesto que se hubiere devengado.

Como se ha comentado ya varias ocasiones en este artículo, las arras no son un contrato autónomo, sino que, en realidad, son un tipo de cláusula o acuerdo que se puede incluir en distintas modalidades de contrato, en virtud de la cual, según la modalidad elegida, determinará la naturaleza de dicho contrato o, en su caso, los efectos derivados de actuaciones de algunas de las partes.

Así pues, y centrando nuestra atención en la regulación de las arras en el Código Civil de Cataluña (en concreto, en su artículo 621-8 del Libro VI), pues es el lugar en el que se halla sito este despacho notarial, el legislador catalán ha establecido que, a grandes rasgos, podemos diferenciar dos modalidades de arras, a saber:

• Las arras confirmatorias.
• Las arras penitenciales.

En primer lugar, por lo que se refiere a las llamadas arras confirmatorias, es menester indicar que, según establece el citado precepto, tienen como función la de operar como “señal de conclusión…de la compraventa”.

• Así pues, si las partes, sea en el contrato que sea y bajo la denominación contractual que quieran, pactan una cláusula de arras confirmatorias, lo que en realidad están afirmando es que ese contrato ya ha sido perfeccionado y cerrado, y como prueba o señal de ello, se incluyen dichas arras confirmatorias, en virtud de las cuales el acuerdo de la compraventa queda “confirmado” (de ahí su denominación).
• Si median arras confirmatorias, las mismas se entiende que forman parte del precio total de compra pactado, de modo que dicha cantidad entregada en este concepto se tendrá que descontar del precio pactado que se pague finalmente cuando se consume la compraventa.

Asimismo, y como cuestión muy relevante a remarcar, es menester indicar que el Código Civil de Cataluña determina que en caso de que las partes no especifiquen la modalidad de arras, las mismas tendrán la consideración de arras confirmatorias, de modo que se tendrá el contrato por confirmado o concluido y, por lo tanto, perfeccionado, de modo que cualquiera de las partes podrá reclamar a la otra su cumplimiento o la resolución del contrato, junto con la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios causados.

<ejemplo>Así pues, por ejemplo, si el Sr. Juan y la Sra. María firman un “contrato de arras”, en virtud del cual el Sr. Juan vende una vivienda a la Sra. María por 200.000€, y ésta le entrega al Sr. Juan 20.000€ en concepto de arras (sin especificar la modalidad):<ejemplo>

• ~Si finalmente, por el motivo que fuere, la Sra. María no quiere consumar dicho contrato, a diferencia de lo que mucha gente cree, la misma no se puede liberar de la obligación “perdiendo esas arras” (es decir, renunciando a esos 20.000€ y ya está), sino que si el Sr. Juan quisiere, podría, por ejemplo, demandar a la Sra. María para obligarla a que cumpla con su prestación, es decir, que pague los 180.000€ restantes de una vivienda que ya ha comprado, pues ha perfeccionado un contrato en el que así se ha establecido.
• ~Por el contrario, si fuere el Sr. Juan el que después de recibir esos 20.000€ no quisiere consumar la compraventa de la vivienda, el mismo no quedaría liberado de su obligación “devolviendo las arras dobladas” (es decir, dando a la Sra. María 40.000€), sino que si la Sra. María quisiere, podría demandar al Sr. Juan al efecto de conseguir que ese contrato ya perfeccionado se consume y, por lo tanto, pagando el precio restante, ella adquiera el pleno dominio y la posesión del bien inmueble en cuestión.

A la vista de lo indicado, como se puede observar, las partes, al firmar cualquier documento o contrato en el que se incluya la palabra “arras” deben ser extremadamente cautelosas, pues dependiendo de la redacción concreta de la cláusula, en realidad se está confirmando o perfeccionando un verdadero contrato de compraventa ya firme que obligará a las partes a su cumplimiento o, en su caso, las expondrá a las consecuencias jurídicas de su incumplimiento.

Vista pues esta primera modalidad, asimismo es necesario hacer referencia a la segunda tipología de arras que prevé el Código Civil de Cataluña, las cuales reciben la denominación, como se ha indicado, de “arras penitenciales”.

Estas arras penitenciales, a diferencia de las anteriores, operan como un sistema de resarcimiento o compensación del vendedor o comprador en caso de desistimiento unilateral de la contraparte. Así pues:

• Si es el comprador el que desiste unilateralmente del contrato, éste perderá las arras que hubiere entregado.
• Mientras que si fuere el vendedor el que desistiere unilateralmente del contrato, éste las deberá devolver dobladas al comprador.

En este caso, como se ha indicado, para que estas arras pactadas puedan tener esta naturaleza penitencial, es necesario que se pacten con tal carácter de forma expresa, de modo que sólo cuando de una forma inequívoca e indubitada se les atribuya esta naturaleza, en tal caso operarán como este sistema de compensación de desistimiento unilateral que se ha explicado.

<ejemplo>Así pues, siguiendo el ejemplo anterior, si pese a existir ese acuerdo inicial, el Sr. Juan y la Sra. María han pactado expresamente que esos 20.000€ se entregan con carácter de arras penitenciales:<ejemplo>

• ~Si finalmente la Sra. María no desea adquirir la vivienda, podrá desistir del contrato que hubiere firmado perdiendo esos 20.000€, que quedarán en manos del vendedor, el cual, ya liberado de la obligación, podrá vender la vivienda a otra persona.
• ~Por el contrario, si fuere el Sr. Juan el que no deseare vender la vivienda, entregando 40.000€ a la Sra. María (es decir, la cantidad de esas arras dobladas) quedaría liberado de su obligación de vender la vivienda a la Sra. María y se la podría enajenar a otro posible comprador.‍
  

Además de todo lo indicado hasta el momento, es necesario dejar constancia de que la normativa civil catalana prevé otra excepción a tener en cuenta en esta cláusula de arras, pues aunque las mismas se hayan pactado con carácter penitencial, si concurre una circunstancia excepcional, como es la no concesión de financiación por parte de una entidad financiera, el comprador podrá desistir unilateralmente del contrato sin penalización, es decir, con derecho a recuperar la cantidad que se hubiere entregado en concepto de arras penitenciales.

Para que esta previsión pueda ser aplicada, es necesario que las partes, al firmar el documento, hayan previsto expresamente el hecho de que el comprador va a recurrir, en todo o en parte, a la financiación de una entidad financiera. En tal caso, si ello fuere así, si finalmente la entidad financiera no le concede la financiación al comprador, éste, justificando documentalmente esta denegación, tendrá derecho a recuperar todo el dinero que hubiere entregado al vendedor en concepto de arras penitenciales.

En cualquier caso, de nuevo quiero reiterar que, para que se pueda aplicar esta regla excepcional, es necesario que:

1. Las partes han de haber pactado unas arras penitenciales expresamente.
2. En el contrato firmado se ha de haber previsto expresamente que el comprador va a necesitar de la financiación de un banco para adquirir la vivienda.
3. La denegación de la financiación por parte de la entidad financiera ha de venir motivada por un motivo de solvencia o de no viabilidad del comprador, y no por una falta de diligencia (como, por ejemplo, que éste no ha entregado la documentación requerida por el banco para realizar el estudio de la operación, y a consecuencia de ello la entidad financiera no se ha podido pronunciar al respecto). 
4. A tal efecto, si el comprador se hallare en esta circunstancia, deberá acreditar documentalmente (es decir, con un documento de su banco), la denegación de la financiación, así como los motivos que la han determinado.

Efectivamente, puede suceder que el comprador, cuando entrega las arras penitenciales al vendedor, pueda tener recelos de que, en caso de que finalmente no se realice la venta porque el vendedor desiste unilateralmente, o porque no se le conceda la financiación que solicite, el vendedor no le quiera devolver ese dinero y acabe teniendo dificultades para recuperarlo o que incluso, en su caso, el vendedor pudiera vender la vivienda a un tercero.

En tal caso, si el comprador se hallare en esta circunstancia, existe un mecanismo adicional previsto por la ley, que le puede ofrecer más garantías, esto es, el depositar las arras ante Notario haciéndolas constar en el Registro de la Propiedad.

Así pues, para que ello sea posible, es necesario que las arras penitenciales se hayan pactado con este carácter y por un plazo máximo de seis meses. Si se cumplieren estos requisitos, las arras se podrán depositar ante un Notario y hacerlas constar en el Registro de la Propiedad, es decir, que quede constancia de ello en las anotaciones de la finca en cuestión en el Registro de la Propiedad, beneficiándonos así de los efectos de la publicidad registral y del hecho que, de conformidad con el artículo 621-8.3 del Código Civil de Cataluña, la vivienda quedará afecta a la devolución de esas arras (es decir, que operará como garantía). 

En tal caso, si finalmente se consuma la compraventa, el Notario entregará las arras al vendedor, mientras que, si se produjere un desistimiento unilateral de alguna de las partes, el Notario entregará las arras a la contraparte que sufra esa resolución.

Asimismo, sobre este asunto es necesario especificar que, desde una perspectiva fiscal, las arras depositadas ante Notario están sujetas al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pero bonificadas al 100% de conformidad con la reciente Ley 5/2020, de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente.

A la vista de todas las consideraciones hechas hasta el momento en el presente artículo, si finalmente las partes, por el motivo que sea, desean formalizar un documento privado previo a la firma de la escritura de compraventa, se recomienda tener en cuenta las siguientes cuestiones básicas:

• En primer lugar, y fundamental, es solicitar el asesoramiento de un profesional del Derecho (ya sea un Notario o un abogado) para que nos asista adecuadamente en la firma de este documento, de modo que sólo sería procedente la firma de un documento si previamente nos ha asesorado un profesional del Derecho que nos haya explicado con detalle todo lo que estamos firmando, así como que haya velado por nuestros derechos e intereses legítimos.
• En segundo lugar, también es fundamental estudiar la modalidad contractual a la que se recurra, pues dependiendo de la misma y de las cláusulas que se incluyan, estaremos o bien ante una promesa de compraventa o, ante un verdadero contrato de compraventa perfeccionado.
• En tercer lugar, en caso de recurrir a la figura de las arras, atender adecuadamente a qué tipología de arras se pactan, pues como se ha explicado, dependiendo de su naturaleza confirmatoria o penitencial, sus efectos y consecuencias son muy distintos.

Asimismo, y, en cualquier caso, se suscriba la clase de documento que sea, es crucial que, en todo caso, quede reflejado adecuadamente:

• El plazo máximo para formalizar la escritura de compraventa.
• Qué sucederá si se sobrepasa ese plazo máximo y la escritura no se ha firmado, de modo que, por ejemplo, en tal caso, se produzca la resolución del contrato, o bien, una prórroga de dicho plazo, si ambas partes así lo acordaran de mutuo acuerdo, en su caso.
• Los efectos de la resolución del contrato, dejando muy claro qué compensaciones deberá recibir cada parte en caso de que la compraventa finalmente no se pueda consumar, asignando por ejemplo una penalización económica, en forma de arras penitenciales, como se explicará en las preguntas siguientes.

A la vista de la información facilitada en todas las preguntas precedentes y, a modo de resumen, cuando cualquier persona esté interesada en adquirir una vivienda y, en su caso, firmar un “contrato de arras” es fundamental que tenga en cuenta las siguientes cuestiones:

1. La compraventa de una vivienda es uno de los actos más importantes de la vida económica de cualquier persona, de modo que al abordar un proceso de esta naturaleza, las partes deben extremar las precauciones para proteger así adecuadamente sus derechos e intereses legítimos.
2. Si nos gusta una vivienda que hemos visitada, y deseamos adquirir la misma, es fundamental que, antes de cerrar ningún acuerdo, solicitemos una nota simple de la finca, así como una serie de documentación e información al vendedor (cédula de habitabilidad, certificado de eficiencia energética, recibos del IBI, certificado de deudas de comunidad, etc.). Con todo ello obtendremos una información fundamental para conocer el estado real de la finca y su coste de mantenimiento, lo cual puede tener una clara influencia tanto en el precio como en nuestra decisión final de adquirir o no la vivienda.
3. Si hemos alcanzado un pacto con un vendedor para adquirir una vivienda, si lo deseamos, podemos acudir directamente al Notario a firmar la escritura pública de compraventa, sin necesidad de firmar ningún documento privado previamente. En tal caso, ahorraremos tiempo, reduciremos riesgos jurídicos y recibiremos el asesoramiento de un funcionario público, especialista en derecho, que actuando de forma imparcial velará por todos los derechos e intereses legítimos de las partes y por la legalidad de la operación.
4. Si antes de formalizar la escritura de compraventa deseamos o necesitamos firmar un documento previo para afianzar la operación, es necesario que:

• ~Siempre recurramos al asesoramiento de un Notario o un Abogado para asegurarnos que estamos comprendiendo adecuadamente la naturaleza y consecuencias del documento que estamos firmando.
• ~Al firmar cualquier clase de documento, debemos asegurarnos adecuadamente de qué clase de contrato estamos firmando, así como sus consecuencias jurídicas.
• ~Si pactamos unas arras en ese contrato, debemos asegurarnos bien de qué modalidad se trata (es decir, si son confirmatorias o penitenciales), y dejarlo bien claro, para que así no existan dudas sobre su naturaleza y efectos.
• ~En el contrato que se firme, debe quedar muy claro la fecha máxima para firmar la escritura de compraventa, para así evitar que esta situación de no consumación del contrato se eternice en el tiempo. Asimismo, en el contrato debe quedar muy claro qué sucederá si se alcanza esta fecha y no se ha firmado la escritura de compraventa, dejando bien claro los efectos de tal circunstancia (como, por ejemplo, si en tal caso las partes podrán desistir del contrato o no.
• ~Por último, es fundamental que también quede muy claramente reflejado qué efectos acarreará la resolución unilateral del contrato a cada una de las partes, de modo que, en caso de que se produzca tal circunstancia, las partes, de una forma fácil, puedan liquidar las cantidades que en su caso se deban, sin necesidad de entablar una contienda al efecto de discernir qué consecuencias jurídicas debe asumir cada parte.