La escritura de designación de asistencia es el instrumento mediante el cual, una persona discapacitada (o que prevea que pueda serlo en el futuro) puede designar un asistente para que le ayude a realizar todos los actos de su vida en los que necesite apoyo o asistencia para realizarlos de forma satisfactoria.
Se trata de un presupuesto meramente informativo y no vinculante. El mismo está calculado en base a dos criterios: 1) nuestro conocimiento sobre el Arancel Notarial (Real Decreto 1426/1989, de 17 noviembre) y 2) nuestra experiencia diaria en la preparación de este tipo de documento notarial. No obstante, cualquier variación (al alza o a la baja) será debidamente justificada en el momento de emitir la factura definitiva que genere el servicio notarial prestado.
A través de la figura de la asistencia, una persona que necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica (o que prevea que lo pueda necesitar en un futuro próximo), puede conseguir la designación de un tercero, que se denominará asistente, al cual le corresponderá la trascendental labor de asistirlo en todos aquellos ámbitos de la vida en que así lo requiera, garantizando así el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.
En la práctica, como vemos, esta asistencia se puede referir a muchos ámbitos distintos de la vida de una persona:
<ejemplo>Así pues, por ejemplo, en el caso de una persona que sufra una discapacidad física o sensorial, (supuestos de tetraplejia, ceguera, etc.), las necesidades de asistencia pueden centrarse más en el ámbito de su cuidado personal (como por ejemplo su higiene, su alimentación, el mantenimiento de su hogar, sus cuidados médicos, etc.).<ejemplo>
<ejemplo>Por su parte, personas que sufran discapacidades psíquicas (como una esquizofrenia), pueden necesitar apoyo en ámbitos más propios de la gestión de su economía o patrimonio (como la gestión de su dinero, la compra o venta de un inmueble, etc.).<ejemplo>
<ejemplo>Mientras que, en determinadas ocasiones, ciertas enfermedades o síndromes, dada su gravedad o intensidad, requerirán de una asistencia integral del discapacitado, como en el caso de un enfermo de alzhéimer en estado avanzado.<ejemplo>
Partiendo de esta base, y de la idea clave de que, como se ha dicho, la asistencia se basa en un principio de respeto a los derechos, preferencias, autonomía y voluntad del discapacitado o necesitado de apoyo, a través de esta figura, la persona en cuestión recibirá la asistencia que corresponda, adaptada a sus necesidades concretas y específicas, garantizándose así el respeto a su autonomía de la voluntad y a la protección de sus intereses personales y patrimoniales.
Así pues, el asistente, como su propio nombre indica, deberá asistir a la persona discapacitada en todos aquellos ámbitos en los que así se haya determinado, pero siempre bajo una premisa de apoyo o acompañamiento, esto es, que el asistente, por regla general, deberá siempre actuar acompañando o asistiendo a la persona discapacitada, tratando de facilitar la realización o comprensión del acto, trámite o negocio jurídico que se pretenda formalizar y, asimismo, consultando con el discapacitado cuáles son sus preferencias y voluntades al respecto, para tenerlas en cuenta en la decisión a adoptar. Por su parte, en aquellos casos en los que no pueda expresarlas directamente, deberá tener en cuenta sus deseos y preferencias personales en base a su conocimiento personal y trayectoria vital.
<ejemplo>Así pues, por ejemplo, si la persona necesitada de apoyo (en este caso, pongamos, una persona mayor con una demencia senil incipiente) ha de firmar con su banco un depósito a plazo fijo de 50.000 euros, esta persona necesitada de apoyo, junto con su asistente, acudirán a su banco, a los efectos de recibir las explicaciones detalladas del empleado de dicha entidad. En este caso, el asistente, acompañando a su asistido, le explicará de forma comprensible y adaptada el contenido de ese contrato, y una vez comprendido el mismo por el discapacitado, dicho contrato será suscrito por él mismo, si efectivamente ésta es su voluntad.<ejemplo>
<ejemplo>Como vemos pues, el asistente, en este acto, no representa al asistido ni actúa en su nombre, sino que lo acompaña y le ayuda para comprender adecuadamente el acto en cuestión, para que éste, por sí solo, lo pueda protagonizar y formalizar él mismo.<ejemplo>
Por el contrario, como veremos, en la institución de la asistencia, las actuaciones representativas del asistente serán la excepción, de modo que el asistente sólo podrá actuar de forma representativa (esto es, él solo, en nombre y representación del discapacitado), cuando así lo determine expresamente un Juez, y sólo para aquellos actos concretos que se establezcan.
<ejemplo>Así pues, si por ejemplo, una persona discapacitada sufre una grave esquizofrenia que le impide comprender la realidad y las consecuencias jurídicas de sus actos, es muy probable que el Juez que deba resolver el caso acuerde un régimen de asistencia, con facultades representativas en todo lo concerniente a la esfera económica y patrimonial del discapacitado, de modo que, siguiendo ese ejemplo anteriormente propuesto, el asistente, una vez oído el parecer del discapacitado (para respetar su voluntad y deseos si ello es posible, claro está), acudirá el sólo al banco a formalizar ese contrato de depósito a plazo, en nombre y representación del discapacitado, en ejercicio de dichas facultades representativas de asistente que le ha concedido un Juez.<ejemplo>
Como es sabido, las personas con discapacidad (ya sea esta física, sensorial, psíquica, etc.), en ocasiones, necesitan de apoyo o asistencia de terceras personas, para asegurar la adecuada atención de todos sus asuntos (ya sea su higiene, el cuidado de su hogar, su alimentación, la gestión de su economía doméstica, el cuidado de su patrimonio, etc.).
Partiendo de esta base, lo cierto es que en España, hasta hace muy pocos años, la protección de las personas con discapacidad se articulaba fundamentalmente a través de un sistema de sustitución (esto es, de modificación judicial de la capacidad), en el que, en muchas ocasiones, la persona discapacitada acababa sometida a un régimen de tutela, curatela o potestad parental prorrogada o rehabilitada, donde, en esencia, la representación del discapacitado era asumida, en su totalidad, por una tercera persona.
Como vemos, este modelo, sin duda, era muy poco respetuoso con los derechos humanos y libertades fundamentales de los discapacitados, pues en la práctica, en muchas ocasiones, les privaba de participar activamente en la toma de decisiones que les conciernen.
Este régimen, contrario a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad de 2006 (AQUÍ la puede consultar si lo desea), afortunadamente fue reformado y superado en España a través de la Ley 8/2021 (AQUÍ puede consultar la misma), en la que el legislador estatal, procedió a derogar este régimen nada recomendable, en favor de un sistema basado en el acompañamiento, apoyo y asistencia a las personas discapacitadas, concediéndoles así un mayor grado de autonomía y capacidad en la toma de decisiones que les concierten, consiguiéndose un resultado mucho más respetuoso con la voluntad y preferencias de la persona discapacitada o necesitada de apoyo.
No obstante, como se puede apreciar, esta Ley es una norma estatal, no aplicable directamente en Cataluña, pues de conformidad con el Estatuto de Autonomía de Cataluña, esta comunidad autónoma dispone de competencias exclusivas en materia de Derecho civil. Así las cosas, para adaptar esta nueva realidad normativa, en Cataluña, en el año 2021, el Gobierno autonómico, mediante el Decreto-ley 19/2021, de 31 de agosto (AQUÍ lo puede consultar), procedió a modificar de urgencia, y con carácter provisional, su normativa civil sobre la cuestión.
En esta nueva normativa, como se indica, la figura de la asistencia pasa a ser la institución clave de protección de las personas con discapacidad, de tal modo que las antiguas figuras de la tutela, la curatela o la potestad parental prorrogada o rehabilitada quedan eliminadas del ordenamiento jurídico catalán, lo que determina que, de ahora en adelante, cuando una persona discapacitada necesite de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, la institución legal que dará respuesta a ello será la asistencia.
De conformidad con la normativa civil catalana, la asistencia se puede constituir a través de dos grandes vías, como son:
Tal y como establece el artículo 226-3 del Código Civil de Cataluña, cualquier persona mayor de edad, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia.
Como vemos pues, la ley catalana permite constituir esta asistencia, en escritura pública ante Notario, a cualquier persona mayor de edad que se halle en una de las dos situaciones siguientes:
Podrá ser nombrado asistente cualquier persona mayor de edad en pleno uso de sus capacidades físicas y psíquicas que, atendiendo a su vinculación o relación personal con la persona necesitada de apoyo, o sus cualidades y aptitudes personales y profesionales, sea idónea para prestar dicha asistencia.
En efecto, la normativa civil catalana permite nombrar “a una o más personas” para que ejerzan la asistencia, de modo que, en efecto, es posible designar a dos o más asistentes, como por ejemplo, unos padres, o dos hermanos.
En estos casos, también es posible designar labores concretas a cada asistente, de tal forma que, por ejemplo, uno pueda centrar su labor en el cuidado personal del discapacitado, y el otro en la esfera económica o patrimonial.
En efecto, la normativa civil catalana prevé expresamente esta posibilidad, de modo que, si el asistente designado no puede o no quiere ejercer dicha función, la asistencia será asumida por la persona designada como sustituta.
Asimismo, el artículo 226.3.3 del Código Civil catalán establece que, en caso de nombrarse a varias personas sustitutas, y no se especifica el orden de sustitución, se preferirá a las que consten en documento posterior, y su hubiere más de una, la designada en primer lugar.
Tal y como establece el artículo 226-3 del Código Civil catalán, en la escritura de designación notarial de asistente se pueden establecer disposiciones relativas al funcionamiento y contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso en relación al cuidado de su persona.
Asimismo, la ley también establece expresamente que se pueden fijar las medidas de control que se estimen oportunas, para evitar situaciones de abuso, conflicto de interés o influencia indebida.
Así pues, por ejemplo, en la escritura de designación notarial de asistencia, se pueden establecer disposiciones relativas a:
En todo caso, es necesario indicar que, tal y como establece la ley, el ejercicio de las funciones de asistencia se debe corresponder con la dignidad de la persona y tiene que respetar sus derechos, voluntad y preferencias.
Así es. La Ley catalana determina que las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al Registro Civil para inscribirlas en el folio individual de la persona.
Además, también se comunicarán para su inscripción en el Registro catalán de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica.
En efecto, la ley catalana también prevé que, en aquellos casos en los que se hubiere constituido notarialmente una asistencia, pero que dicha asistencia sea insuficiente para proteger debidamente al discapacitado, mediante resolución judicial se podrán adoptar medidas supletorias o complementarias.
Asimismo, la ley también prevé que, en aquellos casos excepcionales que concurran circunstancias graves (como riesgo de abuso, conflicto de interés o influencia indebida), el Juez, mediante resolución motivada, podrá prescindir de lo manifestado por la persona discapacitada en su escritura de designación de asistente, y establecer así medidas alternativas para su adecuada protección.
En efecto, como se ha indicado en una pregunta anterior, además de la vía notarial, la asistencia se puede constituir a través de una resolución judicial, en la que un Juez así lo dictamine.
Sobre esta segunda vía, apuntar los siguientes elementos clave:
De conformidad con el artículo 226-5 del Código Civil de Cataluña, los actos jurídicos que la persona asistida haga sin la intervención de la persona que lo asiste, si dicha intervención es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia, son anulables a instancia de quien asiste, de la persona asistida y de las personas que la sucedan a título hereditario en el plazo de cuatro años desde la celebración del acto jurídico.
Por supuesto. Las personas legitimadas para solicitar la constitución de la asistencia pueden solicitar su modificación o revisión si hay un cambio en las circunstancias que la motivaron, tanto en el caso de la constituida por vía notarial, como la establecida en sede judicial.
<ejemplo>Así pues, por ejemplo, si se ha constituido una asistencia en escritura pública, y se desea modificar cualquier extremo de la misma (como la persona o personas que prestan la asistencia, su alcance, las medidas de control, etc.) se puede acudir al Notario nuevamente a otorgar una nueva escritura al respecto.<ejemplo>
De conformidad con la legislación catalana, la asistencia se extingue por las causas siguientes:
Esta pregunta, sin duda, resulta muy interesante, pues en la actualidad, especialmente en Cataluña, existe confusión al respecto, por las razones que a continuación se explicarán.
Tal y como he expuesto en un reciente artículo al respecto en mi blog (AQUÍ lo puede consultar si lo desea), en el ámbito del Derecho Civil común (esto es, en el resto de España para que nos entendamos), la figura estrella para la protección de las personas con discapacidad es la guarda de hecho.
A esta realidad, hay que unir la circunstancia de que la guarda de hecho es una figura también regulada en el Derecho civil catalán, pero con un contenido desfasado (por ejemplo, lleno de referencias a la incapacitación, ya desaparecida de nuestro ordenamiento como se ha comentado.
Así las cosas, esta realidad ha llevado a generar cierta confusión sobre sí, en el ámbito catalán, la protección de las personas con discapacidad o necesitadas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica debe articularse a través de la asistencia, o a través de la guarda de hecho.
Para resolver estas dudas, nada mejor que recurrir a una clarificadora jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (entre muchas otras, citar la SAP 1932/2023, de 9 de marzo, ECLI:ES:APB:2023:1932), en la que se afirma lo siguiente:
“Hemos dicho teniendo en cuenta la regulación del Código Civil de Cataluña con la reforma introducida por el Decreto Ley 19/2021 y la afectación que dicha reforma tiene en la configuración de la guarda de hecho (no reformada todavía):
Como vemos pues, esta jurisprudencia, a mi juicio, resuelve muy bien la cuestión, pues como vemos, la guarda de hecho, en el ámbito catalán, es una figura subsidiaria e informal a la que se recurre en la esfera de los cuidados personales de la persona discapacitada, mientras que, en estos momentos, la medida estrella y más adecuada para la protección del discapacitado o de la persona necesitada de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, en Cataluña, es la asistencia, pues se trata de una medida formalizada, con capacidades de actuación más amplias, y donde se puede valorar de mejor forma la voluntad, deseos y necesidades de la persona afectada.
En efecto, como se ha indicado al inicio de este apartado, la regulación de la asistencia introducida en Cataluña mediante Decreto-ley es una normativa provisional, de modo que está pendiente que el Parlamento de Cataluña apruebe una reforma integral de este apartado del Libro II del Código Civil de Cataluña
En este sentido, las personas interesadas en conocer las líneas futuras de esta reforma, si lo desean, AQUÍ pueden consultar el texto del Anteproyecto legislativo que, en estos momentos, se encuentra en fase de tramitación.
Para otorgar una escritura de designación de asistente simplemente será necesario contactar con nuestra oficina notarial (por teléfono, vía web, por WhatsApp) y concertar una cita en el día y hora que más convenga al interesado. El día y hora acordado, el otorgante simplemente deberá acudir a la oficina notarial provisto de la documentación necesaria (consultar apartado de documentación necesaria) para firmar la escritura correspondiente, la cual será redactada en base al contenido legal mínimamente exigible y a las previsiones y necesidades del cliente en cuestión.
Basta que la persona acuda a la notaría con su DNI en vigor. En caso de que dicha persona fuera extranjera deberá presentar ante notario su pasaporte original y en vigor. Además, si lo tuviera, es recomendable aportar el NIE junto al citado pasaporte.
Nombre, apellidos, número de Documento nacional de identidad, domicilio y, en su caso, datos de contacto (como teléfono o email).
Funcionamiento, ámbitos donde se requiere asistencia, forma en la que se requiere dicha asistencia, preferencias personales, instrumentos de control, etc.