Estoy pensando en comprar o vender un inmueble alquilado… ¿qué derechos tiene el inquilino?

12/3/2021

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Estoy pensando en comprar o vender un inmueble alquilado… ¿qué derechos tiene el inquilino?

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El presente artículo tiene por objeto exponer todas aquellas cuestiones que, tanto comprador como vendedor, deben tener en cuenta en el caso de que el inmueble objeto de transmisión se halle arrendado a un tercero, pues en tal caso, la ley determina un régimen especial para tener en cuenta, con una serie de derechos a favor del inquilino que deberán respetarse para que la compraventa se pueda realizar de forma adecuada.

En este caso, nuevamente, como viene siendo de costumbre, en mi exposición utilizaré el sistema de preguntas y respuestas breves, resaltando en cualquier caso los elementos más relevantes a tener en cuenta, para que si así se prefiere, se pueda realizar una lectura rápida del artículo simplemente leyendo las preguntas y la letra en negrita.

¿Qué es un contrato de arrendamiento en general?

De conformidad con lo dispuesto en la normativa civil, por regla general, un contrato de arrendamiento es aquel en virtud del cual, una parte, que se denomina arrendador, como propietario de un bien, se obliga a ceder el goce o uso de dicho bien a otra persona, que se denomina arrendatario, durante un tiempo determinado, y a cambio de una contraprestación económica determinada.

Así pues, por ejemplo, si nos vamos de vacaciones unos días a otro país, tal vez necesitemos utilizar un coche para desplazarnos por los lugares que queramos visitar. A tal efecto, alquilaremos un coche a una compañía de alquiler de vehículos, de modo que dicha empresa, como propietaria del coche, nos cederá su uso por el plazo convenido (por ejemplo, 4 días), a cambio de una contraprestación económica (por ejemplo, 250€), tras lo cual, deberemos devolver el vehículo a su propietario.

¿Qué es un contrato de arrendamiento de bien inmueble?

Como se ha podido observar en la pregunta precedente, en el Código Civil podemos hallar un conjunto de normas que regulan el contrato de arrendamiento en general, cuando se refiere a cualquier clase de bien.

No obstante, cuando el arrendamiento se refiere a un bien inmueble, podemos precisar todavía más la definición, afirmando pues que por un contrato de arrendamiento de un bien inmueble cabe entender un negocio jurídico en virtud del cual el propietario de un inmueble, que se denominará arrendador, cede el uso de dicho inmueble a una tercera persona, que se denomina inquilino o arrendatario, por un tiempo determinado y a cambio de un precio convenido.

¿El propietario de un bien inmueble “puede pactar lo que quiera” con el inquilino o arrendatario?

Es necesario indicar que, dada la relevancia de este sector de contratación, el legislador ha considerado más adecuado regular expresamente y aparte del Código Civil esta tipología de contratos de alquileres, en concreto, en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, como se explicará en las siguientes preguntas.

Así pues, al amparo del principio de autonomía de la voluntad de las partes, consagrado por el artículo 1.255 del Código Civil, las partes podrán establecer libremente aquellos acuerdos que estimen convenientes en su contrato de alquiler pero, como se ha indicado, al existir una normativa propia que regula esta tipología de contratos, dichos pactos quedarán limitados por el contenido de esta ley, la cual, en muchos de sus aspectos, tiene carácter de norma imperativa, como por ejemplo sucede con el plazo de duración del contrato, o en los derechos del inquilino cuando se venda la vivienda arrendada, de modo que en tal caso, las partes no podrán pactar lo que quieran, sino que deberán respetar los límites que establezca la ley para cada caso concreto.

¿Qué normativa se aplica al arrendamiento (o alquiler) de un bien inmueble?

Así pues, cuando estemos ante un arrendamiento de una finca o una vivienda, por ejemplo, en primer lugar, para determinar qué norma le será de aplicación, tendremos que analizar la tipología de inmueble que se trate, pues dependiendo de la naturaleza del bien inmueble, será de aplicación una u otra normativa distinta. Por consiguiente:

Si estamos ante una finca urbana (como por ejemplo un piso o un local comercial), la norma de referencia será la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
Por el contrario, si el arrendamiento versa sobre una finca rústica (como por ejemplo, una explotación agrícola, ganadera o forestal), la norma de referencia será la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.

Sobre estas normas, es necesario precisar que las mismas tienen carácter estatal, de modo que esta regulación se aplicará con carácter general a todos los arrendamientos de inmuebles situados en territorio del estado español. No obstante, no es menos cierto que, en determinados ámbitos, como por ejemplo:

En materia de contratos de arrendamiento de fincas rústicas, existen Comunidades Autónomas que tienen normativa propia que es necesario tener en cuenta (como sucede en el caso de Cataluña, en cuyo Libro VI de su Código Civil, artículos 623-11 y siguientes, se regula el arrendamiento de fincas rústicas).
O en materia de alquileres turísticos o vacacionales, en el que también determinadas Comunidades Autónomas han desarrollado normativas propias que también deberán tenerse en cuenta en esos sectores de actividad.

¿Por qué existe una normativa especial que regula expresamente los arrendamientos de inmuebles urbanos?

A la vista de lo expuesto en la pregunta precedente, como se ha podido observar, cuando estemos ante un arrendamiento de finca urbana (por ejemplo, una casa o un piso), la norma que regulará ese contrato de alquiler será una ley creada específicamente a tal efecto, es decir, la ya citada Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

Así pues, es necesario comprender que cuando la cesión de goce o uso se refiere a un inmueble urbano, las reglas a tener en cuenta, desde un punto de vista legal, no son las normas comunes que regulan cualquier clase de contrato de arrendamiento, sino que a la vista de la importancia que tiene en la vida de las personas la necesidad de vivienda, el legislador ha optado por crear un marco normativo específico para esta clase de arrendamientos, para así proteger adecuadamente los derechos de las partes y dar cumplimiento al mandato constitucional establecido a tal efecto, pues recordemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución española, todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de modo que este objetivo es un principio rector de la política social y económica fijado por el legislador constituyente que todos los poderes públicos deben tratar de fomentar y proteger en su ámbito de actuación.

‍Así pues, cuando estemos ante un arrendamiento o alquiler de una vivienda, deberemos tomar como referencia normativa lo dispuesto en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en la que se detallan todos los aspectos a tener en cuenta en estos alquileres que tienen por objeto una vivienda, lo cual, como se verá, tendrá una gran trascendencia en el caso de que la vivienda que se pretenda vender se halle alquilada.

Sobre esta normativa, es menester indicar que la misma ha sufrido múltiples reformas parciales desde su promulgación, de entre las cuales podemos destacar las operadas por las siguientes normas:

Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (AQUÍ).
Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (AQUÍ).
Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (AQUÍ).
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (AQUÍ).
Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios (AQUÍ).
Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 (AQUÍ).
Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (AQUÍ).
Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (AQUÍ).
Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (AQUÍ) derogado posteriormente por Acuerdo del Congreso de los Diputados de fecha 22 de enero de 2019, según resulta de Resolución de la misma fecha publicada en el BOE de 24 de enero de 2019 (AQUÍ).
Y el reciente Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (AQUÍ).

A la vista de lo indicado, en el presente artículo, el lector tendrá oportunidad de comprender qué sucede cuando se quiere comprar o vender una vivienda (una casa o un piso, por ejemplo), que se halla arrendada. Asimismo, adicionalmente, también se analizará al final de este artículo qué sucede cuando el inmueble arrendado no es una vivienda destinada a habitación, sino otra tipología de bienes inmuebles, como por ejemplo locales de negocio.

Aclaradas estas pequeñas nociones básicas sobre qué es un contrato de arrendamiento, el tipo de inmueble que puede ser objeto de arrendamiento; y, en consecuencia, la normativa aplicable en cuestión. Es hora de centrar el artículo, en el arrendatario o inquilino y su derecho de goce o uso sobre, en este caso, la vivienda arrendada.

¿Qué sucede habitualmente con el derecho de uso de una vivienda que se vende?

Normalmente, lo más habitual es que, cuando el propietario de una vivienda procede a vender la misma, esta casa o piso se hallen libres de arrendatarios u ocupantes, de modo que en ese inmueble vive su vendedor (o no), pero no hay nadie más viviendo en esa vivienda, ni como inquilino, ni como morador amparado por cualquier otra clase de derecho. Así pues, cuando se formaliza la venta del inmueble mediante el otorgamiento de la escritura de compraventa, el vendedor transfiere el pleno dominio de la finca al comprador, el cual, adquiere pues tanto la propiedad de la vivienda, como el derecho de goce o uso inmediato de la misma, de modo que, al estar la finca libre de inquilinos, ocupantes o precaristas, éste ya puede disponer de ella desde el mismo momento en que se firma pues la escritura pública.

Así pues, por ejemplo, el Sr. Juan, propietario de un piso en Barcelona, vende el mismo a la Sra. María, que lo compra, libre de arrendatarios, precaristas u ocupantes. Por consiguiente, en el mismo acto de la compraventa, el vendedor hace entrega de las llaves del piso a la compradora, momento a partir del cual la Sra. María ya puede acceder libremente a su nuevo piso y vivir en él o utilizarlo sin problema alguno como le plazca.

¿Qué sucede si la vivienda que se vende está arrendada?

Por el contrario, aunque sea lo menos habitual en la práctica, también puede suceder que la vivienda en cuestión que es objeto de compraventa se halle arrendada a unos inquilinos.

Así pues, si se produce la compraventa de la vivienda en estas circunstancias, el comprador adquirirá el derecho de propiedad sobre la vivienda, pero el derecho de goce y disfrute de la vivienda seguirá en manos del arrendatario, el cual deberá ser respetado en los términos que consten en el contrato de alquiler, con las garantías que establece la ley y, en su caso, con los pactos que pudieren alcanzar las partes, todo lo cual se tratará de desarrollar en las preguntas que a continuación se exponen.

Así pues, por ejemplo, el Sr. Juan, propietario de un piso en Barcelona, quiere vender el mismo a la Sra. María, que lo quiere comprar, pero dicho piso se halla alquilado al Sr. Jesús, con un contrato de alquiler de una duración de 5 años, quedando aún pendientes de cumplir 3 de ellos. En tal caso, habrá que determinar qué derechos tiene el Sr. Jesús, tanto por lo que se refiere a la posible compra de esta vivienda (pudiéndose avanzar ya aquí que eventualmente tendrá un derecho de adquisición preferente sobre la misma), como en relación con la vigencia del contrato de alquiler suscrito.

¿Cuál es el aspecto fundamental a tener en cuenta si la vivienda está arrendada?

En caso de que la vivienda a vender o comprar (dependiendo de la óptica que se analice, claro está) se halle arrendada, las partes deben tener en cuenta que el régimen jurídico a aplicar dependerá fundamentalmente de los pactos que hubieren alcanzado el propietario de la vivienda y el inquilino al formalizar su contrato de alquiler, es decir, de lo que técnicamente se conoce como principio de autonomía de la voluntad de las partes. Así pues, en primer lugar, si las partes hubieren pactado expresamente algún acuerdo relativo al reconocimiento o renuncia de un derecho de adquisición preferente sobre la finca se deberá atender a lo que hayan pactado las partes para la posibilidad de su ejercicio o no, siempre y cuando dicho pacto no contravenga el contenido de una norma imperativa (es decir, de obligado cumplimiento y sobre la cual las partes no pueden disponer o renunciar a su aplicación).

Así pues, siguiendo el supuesto anterior, si por ejemplo el Sr. Juan y el Sr. Jesús, en su contrato de alquiler hubieren pactado una renuncia al derecho de adquisición preferente, el Sr. Juan podrá vender la vivienda a la Sra. María sin más problema.

Asimismo, si por el contrario hubieren pactado el reconocimiento expreso de un derecho de adquisición preferente, así como, en su caso, los términos del mismo, dicho acuerdo también será vinculante para las partes.

Por el contrario, si las partes no hubieren pactado nada al respecto, entrará en juego el régimen legal supletorio previsto en la Ley de Arrendamientos Urbanos, en virtud del cual se reconocen los llamados derechos de tanteo y retracto en favor del inquilino, los cuales se tratarán de exponer en las preguntas que a continuación se desarrollan.

Siguiendo pues el ejemplo anterior, por el contrario, si el Sr. Juan y el Sr. Jesús no hubieren pactado nada expresamente, el Sr. Jesús tendrá un derecho de adquisición preferente sobre la vivienda que él tiene alquilada, en los términos que se explicarán en las siguientes preguntas.

Llegados a este punto, ahora vienen, las preguntas o cuestiones claves cuando se plantea la venta de una vivienda alquilada: “El derecho de adquisición preferente del inquilino”.

¿Qué circunstancias darán lugar a la existencia o no del derecho de adquisición preferente del inquilino en caso de venta de la vivienda?

Como se acaba de indicar en la pregunta precedente, para determinar si el inquilino de una vivienda tiene o no un derecho de adquisición preferente sobre la misma en caso de que su propietario quiera venderla, deberemos atender a lo que las partes hubieran pactado en el contrato de alquiler. Así pues:

PACTO ENTRE LAS PARTES: Si las partes hubieran pactado su reconocimiento expreso en el contrato, así como sus términos, el derecho de adquisición preferente se podrá ejercer de la forma que se hubiere pactado.
RENUNCIA EXPRESA: Si por el contrario las partes hubieren renunciado expresamente en el contrato de alquiler a este derecho de adquisición preferente, el inquilino no tendrá derecho alguno a adquirir la vivienda de un modo preferente en caso de venta por parte del propietario, de modo que éste podrá formalizar la compraventa con el comprador que él quiera, sin más impedimentos. En este caso, el propietario de la vivienda arrendador simplemente deberá notificar al inquilino su intención de vender la vivienda, con un plazo de al menos treinta días de antelación respecto de la fecha en que se formalice la venta.
AUSENCIA DE PACTO ENTRE LAS PARTES (es decir, que en el contrato de arrendamiento no se dice nada al respecto): En el supuesto de que las partes no hubieren pactado nada al respecto, es decir, ni su reconocimiento ni su renuncia, en tal caso se aplicará el régimen legal supletorio que prevé la Ley de Arrendamientos Urbanos, en el que efectivamente se reconoce un derecho de adquisición preferente a favor del inquilino, en los términos que se tratará de exponer en las siguientes preguntas.

¿Qué derechos engloba en realidad este derecho de adquisición preferente?

Bajo el paraguas de este derecho de adquisición preferente, en realidad, la ley reconoce al inquilino dos derechos diferenciados, a saber:

Un derecho de tanteo. En relación al derecho de tanteo, es menester indicar que el mismo hace referencia a la posibilidad de que el inquilino, una vez que el propietario de la vivienda le notifica el hecho de que ha puesto la vivienda a la venta y que ya tiene un posible comprador con el que ha pactado un precio de venta, éste proceda a “igualar la oferta”, de modo que si acepta pagar el mismo precio que el acordado con ese posible comprador, el inquilino tendrá derecho a adquirir la vivienda alquilada, debiendo en tal caso el vendedor proceder a su venta a este inquilino, desechando así la oferta inicial aceptada por parte del otro potencial comprador.
Un derecho de retracto. Por el contrario, el derecho de retracto hace referencia a la situación que se generaría en caso de que el propietario de la vivienda no respete el derecho de tanteo del inquilino, de modo que proceda a vender la vivienda a otro comprador sin darle la posibilidad de “igualar la oferta” (porque por ejemplo no se lo notifica). En tal caso, el inquilino, una vez tenga conocimiento de la venta, ejerciendo este derecho de retracto, tendrá la posibilidad de, pagando el precio que hubiere abonado este comprador, adquirir igualmente la propiedad de la vivienda, quedando así anulada esa venta inicial que se hizo a favor de un tercero.

¿Cómo se ejercita en la práctica el derecho de tanteo?

PRIMER PASO (NOTIFICAR FORMALMENTE AL INQUILINO): Llegados a este punto, en el caso de que el propietario de la vivienda decida vender la finca, una vez comercialice la misma y encuentre a un posible comprador con el que pacte las condiciones fundamentales de la operación (en especial, el precio), el propietario deberá notificar fehacientemente al inquilino la decisión de vender la finca (con detalle del precio y demás condiciones esenciales de la transmisión). En este caso, en relación con esta notificación fehaciente, la ley no detalla el modo concreto en que debe efectuarse, pero lo más habitual para ello es recurrir a un burofax. En dicha comunicación, se detallará el precio de venta, la forma de pago, la fecha prevista de firma de la escritura de compraventa, así como cualquier otro acuerdo entre las partes que pudiera ser relevante, atendiendo a las circunstancias concretas del caso.
SEGUNDO PASO (RECEPCIONAR LA NOTIFICACIÓN): Recibida pues esta notificación fehaciente por parte del inquilino, la ley le concede un plazo de treinta días naturales (es decir, de un mes), para ejercer lo que técnicamente se denomina como derecho de tanteo, es decir, un derecho a “igualar” la oferta de ese posible comprador, de modo que, en tal caso, será el inquilino el que finalmente adquiera la vivienda, y no ese posible comprador que realizó la oferta inicialmente aceptada por el vendedor, pues como se indica, el inquilino tiene un derecho de adquisición preferente.
TERCER PASO (CONTESTAR FORMALMENTE A LA NOTIFICACION): A tal efecto, en la práctica, el inquilino deberá notificar fehacientemente esta voluntad de ejercer el derecho de tanteo al vendedor (normalmente, también mediante burofax), en el que le comunicará su voluntad de “igualar la oferta”, citándolo a tal efecto un día y hora concretos, en una Notaría de su elección, para formalizar la escritura de compraventa. En tal caso, el vendedor deberá aceptar la propuesta de su inquilino y vender la vivienda al mismo, desechando la oferta que inicialmente le realizó ese otro potencial comprador.

Así pues, retomando el ejemplo anterior, si el Sr. Juan, propietario de un piso en Barcelona, quiere vender el mismo a la Sra. María, que lo quiere comprar (habiendo pactado un precio de venta de 300.000€), pero dicho piso se halla alquilado al Sr. Jesús, con un contrato de alquiler de una duración de 5 años, quedando aún pendientes de cumplir 3 de ellos, se deberá proceder del siguiente modo:

El Sr. Juan deberá enviar un burofax al Sr. Jesús, notificándole que desea vender la vivienda que tiene alquilada, y que a tal efecto ya tiene un comprador que le ofrece 300.000€.
Si el Sr. Jesús recibe esta notificación el día 1 de mazo, el mismo dispondrá de plazo hasta el 31 de marzo para decidir qué hacer.
Si el Sr. Jesús decide “igualar la oferta”, deberá enviar un burofax al Sr. Juan en el que así se desprenda, y asimismo deberá citarlo en un Notario de su confianza, por ejemplo el 25 de marzo, para formalizar la compra. En tal caso, el Sr. Juan estará obligado a vender la finca al Sr. Jesús, pues éste tiene un derecho de adquisición preferente.

¿Qué sucede si el inquilino no ejerce el derecho de tanteo?

Transcurridos pues los treinta días naturales desde que se hubiere notificado fehacientemente la intención de vender la finca, sin que el inquilino haya manifestado su intención de ejercer el derecho de tanteo explicado en la pregunta precedente, o en su caso, hubiere notificado fehacientemente su intención de renunciar al mismo, el propietario de la vivienda ya podrá formalizar la compraventa con el comprador que hubiere hallado. A tal efecto, otorgarán la correspondiente escritura de compraventa ante Notario, en la cual, se deberá dejar constancia de la notificación fehaciente que se hubiere realizado al inquilino, para así poder verificar que ha transcurrido ese plazo de treinta días naturales, pues en caso contrario, la escritura no se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad.

Así pues, siguiendo el ejemplo propuesto, si el Sr. Jesús no quiere comprar la vivienda, una vez transcurra ese plazo de 30 días naturales, es decir, a partir del 1 de abril, el Sr. Juan, como propietario, ya podrá vender la finca a la Sra. María por esos 300.000€ pactados.

¿Qué sucedería si finalmente el propietario no formaliza la venta de la vivienda?

En el caso de que, una vez notificada fehacientemente la decisión de vender la finca por parte del propietario, por el motivo que fuere (por ejemplo, porque el posible comprador finalmente “se echa atrás” y no la compra), el propietario no vende la vivienda, es necesario dejar constancia de que la ley determina que los efectos de esta notificación caducarán a los 180 días naturales siguientes de la misma. Así pues, transcurridos estos seis meses desde la notificación, sin que se hubiera materializado la venta, si posteriormente el propietario decide vender la finca y hallare un comprador que realizare una nueva oferta, en tal caso se deberá realizar una nueva notificación fehaciente al inquilino, el cual dispondrá de un nuevo plazo de treinta días naturales para ejercer el derecho de tanteo que le concede la ley, en los términos expuestos en las preguntas precedentes.

Así pues, siguiendo el ejemplo propuesto, si finalmente la Sra. María no adquiriere la vivienda, los efectos de la notificación realizada caducarían a finales de agosto, de modo que a partir del 29 de agosto, si el Sr. Juan hallare un nuevo posible comprador que le ofreciere esos 300.000€, debería notificarlo fehacientemente de nuevo al Sr. Jesús, para que éste, dentro de un nuevo plazo de treinta días naturales, pueda ejercer el derecho de tanteo si lo considera oportuno.

¿Qué pasaría si el propietario de la vivienda no notifica al inquilino su voluntad de vender la vivienda y la vende?

En el supuesto de que el propietario de la vivienda, desoyendo lo establecido por la ley, decida vender la vivienda a un comprador sin realizar la notificación fehaciente al inquilino, en tal caso entrará en juego lo que técnicamente se denomina derecho de retracto, cuyas características se desarrollarán a continuación. Así pues, en este supuesto, una vez se haya formalizado la compraventa, el comprador estará obligado a notificar fehacientemente al inquilino las condiciones en las que se formalizó la compraventa (normalmente, mediante la entrega de una copia simple de la escritura vía burofax), y a partir de ese momento, el inquilino tendrá derecho a ejercer el citado derecho de retracto.

‍A tal efecto, el inquilino, dentro de este plazo de treinta días naturales desde que le notifiquen las condiciones esenciales de la venta (o, en su caso, tenga constancia de las mismas por cualquier vía), deberá entablar una acción judicial contra el comprador de la vivienda para ejercer este derecho de retracto y, asimismo, consignar el importe del precio de la compra en la cuenta de consignaciones del Juzgado. Finalmente, si esa acción judicial prospera, los efectos de la compraventa entre el antiguo propietario y el comprador quedarán “anulados”, de modo que el comprador de la vivienda recuperará el dinero que pagó por la vivienda (ese importe que el inquilino ha consignado en el Juzgado al interponer su demanda), pero perderá su propiedad, la cual quedará en manos del inquilino que ha ejercido el derecho de retracto.

Así pues, retomando el ejemplo anterior, si el Sr. Juan vende la vivienda a la Sra. María por esos 300.000€ sin notificar la operación al Sr. Jesús, éste tendrá derecho a demandar a la Sra. María para ejercer el derecho de retracto. A tal efecto, junto con la demanda, que deberá presentar dentro de esos 30 días siguientes a que haya tenido conocimiento de la operación, depositará en el juzgado los 300.000€ del precio de compra. Finalmente, si la demanda prospera y es estimada, esos 300.000€ serán entregados al comprador, que recuperará su dinero pero perderá la propiedad del bien, mientras que la propiedad del bien quedará en manos del inquilino, Sr. Jesús, que ha ejercido el derecho de retracto.

Asimismo, es necesario precisar que este derecho de retracto también se podrá ejercer por el inquilino en el caso de que el propietario de la vivienda, al notificarle su intención de vender la vivienda, la hiciere de un modo incompleto (por ejemplo, escondiendo información de los pactos fundamentales alcanzados), o informando de un precio de venta superior al que finalmente se formalice la operación, todo ello a los efectos de facilitar una información inexacta al inquilino, con el objetivo de conseguir que éste no ejerza el derecho de tanteo, por los motivos que fueren.

Así pues, retomando el ejemplo anterior, si el Sr. Juan vende la vivienda a la Sra. María por esos 300.000€, pero al notificarlo al Sr. Jesús le indica que el precio de venta será de 400.000€, para así disuadirlo de que adquiera la vivienda, pero finalmente la vende por los 300.000€ pactados, en tal caso el Sr. Jesús podrá ejercer el derecho de retracto en los términos expuestos.

¿El derecho de tanteo o retracto siempre tiene preferencia sobre cualquier otra persona?

Efectivamente, la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que los derechos de tanteo o retracto del arrendatario tendrán preferencia sobre cualquier otro de análoga naturaleza que pudiere existir, salvo en dos excepciones:

En el caso del derecho de retracto que tuvieren los codueños (artículo 25.4 LAU): Es decir, que en caso de que la vivienda a adquirir tuviere varios dueños, si se compra sólo una porción, hay que tener en cuenta que los otros dueños tienen “preferencia” a la hora de comprar esa parte respecto del derecho que pudiere tener el inquilino.
En el caso de que se hubiere pactado un derecho de retracto convencional y el mismo se halla reinscrito en el Registro de la Propiedad cuando se celebró el contrato de arrendamiento (artículo 25.4 LAU): Es decir, que en el pasado, esa finca se hubiere vendido al actual propietario, pero el anterior propietario se hubiere reservado un derecho de “recomprar” la finca, y el mismo se hallare inscrito en el Registro de la Propiedad.

¿Existe algún supuesto excepcional en el que estos derechos de tanteo y retracto del inquilino no se puedan ejercitar?

Efectivamente, aunque la posibilidad de su ejercicio es la regla general, la ley determina dos supuestos excepcionales en los que los derechos de tanteo y retracto a favor del inquilino no se podrán aplicar. Así pues, estos son:

En el caso de que la vivienda arrendada se venda juntamente con la totalidad de viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble (art. 25.7 LAU).
Así como en el caso de que se vendan de forma conjunta, por distintos propietarios, y a un mismo comprador, la totalidad de pisos o locales de un inmueble (art. 25.7 LAU).

No obstante, para evitar equívocos, la ley deja claro que en el caso de que el inmueble tenga sólo una vivienda, el inquilino si que tendrá derecho de tanteo o retracto en los términos expuestos en este artículo (art. 25.7 in fine LAU).

Dejamos ahora, al margen el derecho de adquisición preferente del inquilino, y nos centramos en la otra gran preocupación de inquilinos y propietarios: “que sucede con el plazo pactado del contrato de arrendamiento como consecuencia de la venta a un nuevo propietario”.

Si finalmente se formaliza la venta de la vivienda a un comprador distinto del inquilino ¿qué sucede con el contrato de alquiler?

En caso de que finalmente, ya fuere porque el inquilino ha renunciado a su derecho de tanteo en el contrato de alquiler, o porque a la vista de las condiciones de la venta no le ha interesado ejercerlo (es decir, que prefiere no comprar la vivienda), la vivienda en cuestión sea vendida a un comprador distinto del inquilino, es necesario determinar qué sucederá con ese contrato de alquiler que suscribió el antiguo propietario de la vivienda, que ahora la ha vendido, con el inquilino actual.

A tal efecto, es necesario traer a colación lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en el que se establece que el adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato (o siete años si el arrendador fuere una persona jurídica), incluso en el caso de que las partes hubieren pactado que la venta de la vivienda extinguiría el arrendamiento.

‍No obstante es menester indicar asimismo que, de conformidad con el citado precepto, por regla general, si el contrato de arrendamiento tuviere una duración superior a 5 años (o a 7 si el arrendador anterior fuere persona jurídica), el adquirente también quedará subrogado en la totalidad de la duración pactada.

Así pues, retomando el ejemplo anterior, si el Sr. Juan finalmente vende la vivienda a la Sra. María, ésta deberá respetar el contrato del Sr. Jesús, de modo que el mismo podrá permanecer en dicha vivienda, como inquilino, los tres años pendientes de cumplimiento de su contrato, tal y como se había planteado en los supuestos de hecho anteriores.

Así pues, igualmente, si ese contrato de alquiler inicialmente suscrito entre el Sr. Juan y el Sr. Jesús tuviere una duración de 10 años, si se vende la finca a los dos años, la nueva compradora, la Sra. María, deberá respetar en principio la duración de ese contrato de alquiler, salvo que concurran unas circunstancias muy excepcionales que prevé la Ley Hipotecaria.

Por último, y aprovechando este inciso, es menester indicar que todas estas reglas se aplicarán a contratos de alquiler que se hubieren suscrito cuando la redacción actual de la Ley de Arrendamientos Urbanos ya estuviere en vigor, es decir, a partir de 6 de marzo de 2019, mientras que para contratos anteriores (especialmente los llamados de “renta antigua”), será necesario analizar la normativa vigente en el momento que se celebró el contrato para verificar los derechos que tanto el vendedor, como el comprador, como el inquilino, tuvieren. En estos casos, sin duda, puede ser muy recomendable que las partes acudan a un abogado especializado en la materia que les pueda asesorar adecuadamente a la vista de sus circunstancias concretas.

En este sentido, deberán tenerse en cuenta las siguientes normas:

El contrato de arrendamiento de inmueble, su posible inscripción en el Registro de la Propiedad y pincelada fiscal a tener en cuenta…

¿Es posible inscribir un contrato de alquiler en el Registro de la Propiedad?

Efectivamente, aunque sea una práctica no muy habitual en la actualidad, los interesados deben saber que sí es posible inscribir un contrato de alquiler en el Registro de la Propiedad. A tal efecto, los interesados deberán acudir a un Notario y elevar a público este contrato de alquiler, para posteriormente presentarlo al Registro de la Propiedad, previa liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales correspondiente.

Sobre los beneficios de esta inscripción, indicar que, hasta 2019, ello era muy importante, pues en caso de venta de la vivienda arrendada, el derecho del inquilino sólo estaba protegido frente al nuevo propietario si el contrato de alquiler estaba inscrito. No obstante, con la actual normativa, ello no es ya así, pues el derecho del inquilino queda protegido en todo caso, de modo que la inscripción del contrato de alquiler puede haber perdido cierto interés.

No obstante, en la actualidad, la inscripción del contrato de alquiler también puede resultar muy interesante para el propietario de la vivienda pues, en caso de impago del inquilino, si se hubiere pactado en el contrato que el mismo quedará resuelto por falta de pago de la renta, esta resolución tendrá lugarde pleno derecho (es decir, que quedará anulado sin necesidad de que se celebre un juicio declarativo previo) una vez que el arrendador haya requerido judicial o notarialmente al arrendatario, instándole al pago o cumplimiento, y éste no haya contestado el requerimiento en el plazo de diez días hábiles (véase a este respecto el artículo 27.4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

Así pues, si se produjere esta situación de impago, y se hubiere inscrito el contrato en el Registro de la Propiedad con estos términos, el propietario podrá recuperar la posesión del inmueble de un modo mucho más rápido.

Por el contrario, como aspectos negativos de esta opción, indicar que la misma tendrá un coste más elevado, pues será necesario otorgar una escritura de elevación a público del contrato de alquiler e inscribir la misma en el Registro de la Propiedad, lo cual tiene un coste, y porque asimismo será necesario afrontar el coste fiscal derivado, en forma de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, el cual, en el caso de Cataluña, tributará al 0,5% del importe total de las rentas pactadas en el contrato. No obstante, para el caso de que se trate de una vivienda habitual, nos podremos beneficiar de una exención del impuesto, en virtud del reciente Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Si desea obtener un presupuesto personalizado sobre esta tipología de escrituras, puede contactar directamente con nuestro departamento especialista en presupuestos@jesusbenavides.es.
Y asimismo, si desea más información sobre el coste fiscal de este acto, puede informarse directamente sobre ello en la web de la Agencia Tributaria catalana (AQUÍ).

No debe confundirse el contrato de arrendamiento con otras figuras posesorias parecidas pero diferentes; y a su vez, también saber discernir los diferentes derechos del inquilino según el tipo de arrendamiento que se trate.

¿Es lo mismo estar en precario que vivir de alquiler?

A diferencia de un contrato de alquiler, la figura del precario es una institución distinta, y corresponde a aquella circunstancia en la que el propietario de una vivienda consiente o tolera que otra persona viva en la misma de forma gratuita.

En este caso, si se procede a una venta de la vivienda en cuestión, el precarista no tendrá un derecho de adquisición preferente, pues no existe norma que así lo establezca.

¿Es lo mismo el contrato de arrendamiento que el derecho de uso o del derecho de habitación?

A diferencia del contrato de arrendamiento, los derechos de uso y habitación son derechos reales que permiten, en el primer caso, el uso de un inmueble en la forma que se establezca en el título de constitución (o, en su defecto, para atender sus necesidades y las de quienes convivan con ellos), mientras que en el caso del derecho de habitación, el mismo permite ocupar las dependencias y anexos de una vivienda que se detallen en el título constitutivo (o, en su defecto, los que sean precisos para atender sus necesidades de vivienda y de las que convivan con ellos).

Sobre estos derechos reales, es necesario que los interesados sepan que los mismos se constituyen con carácter vitalicio (salvo disposición en contrario) y tienen un carácter intransmisible, de modo que su titular no lo puede vender.

Así pues, si se vendiere una vivienda sobre la que pese alguno de estos derechos reales, la finca seguirá gravada por estos derechos reales por lo que refiere al nuevo comprador, de modo que el mismo deberá mantener y respetar estos derechos de uso o habitación, que se extinguirán o bien a la muerte de sus titulares, o bien por renuncia de su titular, y sin que el titular de tal derecho tenga un derecho de adquisición preferente.

¿Es lo mismo el alquiler de una vivienda de larga duración que un alquiler vacacional o de corta estancia?

En el caso de que el alquiler de la vivienda esté destinado a un uso vacacional de corta duración, la normativa aplicable por supuesto no es la misma que para un arrendamiento de vivienda ordinario, sino que, en este caso, cada Comunidad Autónoma dispone de una normativa propia, de modo que se deberá atender a la misma para poder determinar qué derechos asisten en cada caso a las partes.

En cualquier caso, en dicha normativa lo razonable es que no se establezca un derecho de adquisición preferente a favor de la persona que se hallare temporalmente disfrutando de dicha vivienda vacacional.

¿Qué sucede cuando el inmueble alquilado no es una vivienda destinada a habitación de personas?

En caso de que el bien inmueble alquilado objeto de compraventa no fue una vivienda destinada a la habitación de personas, sino otra clase de bienes inmuebles, deberemos estar a la tipología concreta de bien para determinar el régimen aplicable. Así pues:

En el caso de arrendamientos de fincas urbanas destinadas a uso distinto de vivienda (como por ejemplo un local comercial), será de aplicación lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, la cual determina que en materia de derecho de tanteo y retracto del arrendatario, se aplicará el mismo régimen del artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de modo que efectivamente, el inquilino de, por ejemplo, un local comercial, también tendrá derecho de adquisición preferente en caso de venta del mismo.
En el caso de que estemos ante una plaza de garaje, aunque existe cierta controversia al respecto, la doctrina mayoritaria considera que no estamos propiamente ante una finca urbana, de modo que no serían de aplicación las reglas de la Ley de Arrendamientos Urbanos, sino las generales del Código Civil, de modo que en tal caso el inquilino de la plaza de garaje no tendrá un derecho de adquisición preferente en caso de venta de dicho aparcamiento, salvo que, claro está, se hubiere pactado en contrato o que la plaza de garaje fuere un anejo inseparable de una vivienda.
En el caso de las fincas rústicas, se deberá estar a lo dispuesto en la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, en cuyo artículo 22.2 se establece que “en toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional tendrá derecho de tanteo o retracto”. Así pues, si se cumplen estas condiciones, también existirá un derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario, en cuyo caso se tendrá que observar el procedimiento previsto en dicha norma para notificar la intención de venta y, en su caso, acordar la compraventa con el posible comprador que hubiere ofertado o, en su defecto, con el arrendatario, si igualare dicha oferta. Si la finca rústica estuviere situada en Cataluña, en tal caso se deberá tener en cuenta el régimen legal previsto en los artículos 623-11 y siguientes del Libro VI de su Código Civil de Cataluña.

Conclusión

Esperando pues que este artículo haya resuelto sus dudas sobre qué aspectos deben tenerse en cuenta cuando se vende o se compra un inmueble que está alquilado, a continuación, se procede a resumir los aspectos fundamentales tratados:

Lo más habitual es que, cuando se vende una vivienda, la misma no se halle alquilada, de modo que al formalizarse la compraventa, el comprador ya puede disponer de ella y utilizarla como considere oportuno.
No obstante, también puede suceder que la vivienda que se vende se halle alquilada, en cuyo caso, será necesario tener en cuenta los derechos que, en su caso, pudiere tener el inquilino, y que vienen reconocidos por la Ley de Arrendamientos Urbanos.
Para saber qué derechos tiene el inquilino, lo primero y más importante es analizar el contrato de alquiler, para ver si vendedor e inquilino pactaron o no la renuncia a los derechos de tanteo y retracto.
Si el propietario de la vivienda y el inquilino, en el contrato de alquiler, pactaron la renuncia al derecho de tanteo y retracto, el dueño de la vivienda podrá vender el inmueble al comprador que quiera, sin limitación alguna por lo que se refiere a eventuales derechos del arrendatario.
Si no se hubiere pactado nada al respecto o lo hubieren reconocido de forma expresa, el inquilino tendrá un derecho de adquisición de la vivienda arrendada. A tal efecto, si el propietario ha encontrado un posible comprador, deberá notificárselo fehacientemente al inquilino para que éste, en el plazo de 30 días, si lo considera oportuno, iguale esa oferta. Si ello sucediere, el vendedor deberá descartar la oferta del posible comprador que hubiere aceptado, y vender la vivienda al inquilino.
Por el contrario, si el inquilino no manifiesta nada o renuncia a ejercer ese derecho, el vendedor podrá vender la vivienda al potencial comprador sin más problemas. Siempre que se acude a firmar a la notaría la venta de un inmueble arrendado debe exhibirse ante notario el contrato de arrendamiento en cuestión para verificar su clausulado.
En caso de que sea de aplicación este derecho de adquisición preferente, y el vendedor no lo respetare (no notificando la venta, por ejemplo, o haciéndolo a un precio superior para que el inquilino desista de comprar la vivienda), una vez se produzca la compraventa, el inquilino podrá ejercer el derecho de retracto, de modo que, aportando el precio de compra que hubiere pagado el comprador, podrá conseguir la propiedad de esa vivienda alquilada.
Si finalmente se produce la venta a un comprador distinto del inquilino, el nuevo propietario quedará subrogado en el contrato de alquiler durante todo el tiempo pactado en el mismo.
El contrato de alquiler, si lo desean las partes, se puede inscribir en el Registro de la Propiedad. A tal efecto será necesario elevar a público el contrato ante un Notario, liquidar el impuesto correspondiente y presentar a inscripción dicha escritura en el Registro de la Propiedad.
Es importante siempre tener presente la tipología del inmueble arrendado (vivienda, garaje, local, terreno, etc.) pues la normativa y, por ende, los derechos correspondientes al arrendatario pueden ser distintos.

Diciembre 2023

1.- RENUNCIA DE HERENCIA Y SUSTITUCIÓN VULGAR. SI LA DESIGNACIÓN TESTAMENTARIA A LOS SUSTITUTOS ES GENÉRICA (“HIJOS” O “DESCENDIENTES), CON LA SIMPLE AFIRMACIÓN DE QUE ESTOS NO EXISTEN, ES SUFICIENTE PARA FORMALIZAR LA RENUNCIA Y POSTERIOR ADJUDICACIÓN A QUIEN CORRESPONDA:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 30 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una aceptación de herencia de una mujer, fallecida viuda, con dos hijas, a las cuales, en su testamento, designada como herederas por partes iguales, con sustitución vulgar por sus respectivos hijos o descendientes. Al formalizarse la aceptación de herencia, una de las hermanas renuncia a la herencia, y en la escritura, la renunciante simplemente manifiesta que la misma carece de hijos o descendientes (sin acreditarse fehacientemente de ninguna forma), de modo que la otra hermana se adjudica toda la herencia. El Registrador deniega la inscripción porque entiende que debe acreditarse la inexistencia de hijos o descendientes (mediante acta de notoriedad o por cualquier medio válido en Derecho).

El Notario autorizante recurre la calificación y, la DG, alineándose con éste, revoca la nota de calificación, confirmando que, cuando la sustitución vulgar testamentaria se realiza de forma genérica (con expresiones como “hijos” o “descendientes”, es decir, sin llamamientos nominativos), con la simple manifestación de la inexistencia de éstos, es suficiente para formalizar la renuncia y posterior aceptación por el heredero favorecido por dicha renuncia.

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2.- VENTA DE VIVIENDA ARRENDADA. NO ES NECESARIO APORTAR LA RENUNCIA DEL ARRENDATARIO AL DERECHO DE TANTEO PARA PODER INSCRIBIR:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 8 de noviembre de 2023 (BOE de 30 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una compraventa de inmueble (local) arrendado, en cuya escritura el Notario da fe de que se le ha exhibido una escritura donde el arrendatario renuncia a su derecho de adquisición preferente que le reconoce la LAU.

El Registrador deniega la inscripción, alegando que es necesario que se le acredite a él también, fehacientemente, los detalles y circunstancias de esa renuncia (aportando copia de esa escritura de renuncia donde el Registrador pueda analizar sus términos, la legitimación de quien la otorga, etc.). La DG revoca la nota de calificación, considerando que con la dación de fe del Notario conforme el arrendatario ha renunciado a su derecho de tanteo es suficiente, pues la Ley no atribuye competencias al Registrador para calificar los extremos de dicha renuncia.

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3.- EN CATALUÑA EL PRELEGATARIO PUEDE TOMAR POSESIÓN, POR SÍ MISMO, DE LOS BIENES PRELEGADOS:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de Catalunya de 27 de octubre de 2023 (DOGC de 8 de noviembre de 2023), donde se resuelve un caso relativo a una aceptación de herencia con varios coherederos, donde uno de ellos, además, siendo prelegatario de un inmueble, acepta su parte de la herencia y, asimismo, de forma unilateral, se adjudica dicho bien que conforma el prelegado. El Registro de la Propiedad deniega la inscripción alegando que, para que dicha adjudicación surta efecto, es necesaria la conformidad de todos los herederos.

El Notario autorizante presenta recurso y, la DG, alineándose con éste, revoca la nota de calificación, recordando que, de conformidad con el CCCat (art. 427-22), el legatario puede tomar por sí mismo posesión del legado si se trata de un prelegado.

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4.- COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA EN CATALUÑA. INTERPRETACIÓN DE LOS PORCENTAJES DE IMPAGO NECESARIOS PARA RESOLVER EL CONTRATO:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de Catalunya de 10 de noviembre de 2023 (DOGC de 1 de diciembre de 2023), donde se resuelve un caso relativo a una escritura de resolución de compraventa, de acuerdo con una condición resolutoria pactada e inscrita, a causa del impago de cantidades debidas.

En el supuesto la DG sienta la interpretación correcta del artículo 621-54 CCCat, en virtud del cual, para poder dar por resuelta la compraventa por impago de las cantidades aplazadas (para que los vendedores recuperen la propiedad del inmueble) es necesario que las cantidades impagadas superen el 15% del precio íntegro (precio total de la compraventa), de modo que, sólo una vez que se hayan acumulado impagos de cantidades vencidas que superen ese 15% del precio total de compra, se podrá entonces sí dar por resuelta la compraventa.

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5.- SON INSCRIBIBLES LOS ACUERDOS DE UNA JUNTA GENERAL A LA CUAL NO ASISTEN LOS ADMINISTRADORES:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 15 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una Junta General de Accionistas a la cual, los administradores de la sociedad no asisten.

El Registrador Mercantil deniega la inscripción de los acuerdos adoptados, por esta causa, al amparo del artículo 180 LSC (“los administradores deberán asistir a las juntas generales”). El Notario recurre la calificación, y la DG, alineándose con éste, confirma que, en efecto, la inasistencia del órgano de administración a la junta general no es motivo de nulidad de la misma, sino lo que, en su caso generará, es la responsabilidad de los administradores prevista en el artículo 236 LSC.

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6.- ACTA NOTARIAL DE JUNTA. PARA PODER INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL LA ANOTACIÓN PREVENTIVA, ES NECESARIO ACREDITAR QUE SE HA EFECTUADO EL REQUERIMIENTO NOTARIAL A LOS ADMINISTRADORES:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 14 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de denegación de anotación preventiva de solicitud de acta notarial de junta, en el Registro Mercantil. Supuesto en el que un socio quiere que se levante acta notarial de junta general y, para ello, envía Email al presidente del consejo de administración solicitándolo así, el cual le contesta afirmativamente. Dicho socio intenta que se practique la anotación preventiva en el Registro Mercantil en base a este Email, y el Registrador lo deniega, afirmando que para que sea posible inscribir la anotación preventiva, es necesario aportar el requerimiento notarial a los administradores.

La DG confirma la nota de calificación y recuerda que, para poderse practicar la anotación preventiva que se pretende, es necesario acreditar que se ha efectuado el requerimiento notarial a los administradores (art. 104.1 RRM).

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7.- VENTA DE INMUEBLE POR CONGREGACIÓN RELIGIOSA:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 23 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), la cual puede ser de utilidad en este caso de transmisiones, pues resume y analiza de forma detallada la legislación y documentación necesaria para formalizar la venta de un inmueble perteneciente a una congregación religiosa.

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8.- ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUSCRITO POR EL ANTERIOR TITULAR REGISTRAL:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 2 de octubre de 2023 (BOE de 2 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de arrendamiento.

Contrato de arrendamiento suscrito por el anterior titular registral (como arrendador), y una arrendataria. El propietario no paga el préstamo hipotecario que grava la finca arrendada y ésta, finalmente, es objeto de ejecución hipotecaria, en cuyo proceso, la finca es adjudicada a un tercero, a favor del cual consta inscrito actualmente dicho inmueble. En este proceso de ejecución hipotecaria, el nuevo titular que se adjudica la finca es consciente de que la misma está arrendada, y la adjudicación, en el proceso judicial, se le concede salvaguardando los derechos de dicho arrendatario. Posteriormente, el arrendatario intenta inscribir su derecho, y el Registro lo deniega por falta de tracto sucesivo (art. 20 LH), es decir, que no coincide la persona quien firmó el contrato de arrendamiento como arrendador con el actual titular registral inscrito.

La DG revoca la calificación, considerando este caso una excepción al principio general, pues en el procedimiento de ejecución hipotecaria donde fue parte el actual titular registral se dejó a salvo el derecho de la arrendataria a la ocupación del inmueble.

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9.- PROPIEDAD HORIZONTAL. DE ELEMENTO PRIVATIVO A ELEMENTO COMÚN. LA VÍA CORRECTA ES EL ACUERDO DE AFECTACIÓN Y CONVERSIÓN EN ELEMENTO COMÚN:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 14 de noviembre de 2023 (BOE de 4 de diciembre de 2023), donde la DG resuelve un recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción de una escritura de segregación de elemento privativo y posterior venta a favor de la comunidad de propietarios (para convertirlo acto seguido en elemento común de la propiedad horizontal).

La DG confirma el defecto y, en resumen, nos viene a decir que si se quiere convertir algo privativo en elemento común, la forma correcta no es su venta a favor de la comunidad, sino su configuración como elemento común, modificando la descripción del edificio, y con acuerdo unánime de la comunidad de propietarios al afectar al título constitutivo.

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10.- NUEVAS FUNCIONALIDADES EN LA SEDE ELECTRÓNICA DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE CATALUÑA:

Se resumen nuevas funcionalidades (AQUÍ) y mejoras en la sede electrónica de la ATC:

Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD): Se han incorporado novedades en los formularios telemáticos de los modelos 600 y 620 y en el programa de ayuda de los modelos 650 y 660. En concreto:

Adaptaciones del formulario telemático del modelo 600 del ITPAJD para admitir a transmitentes extranjeros sin NIF en las operaciones con la tarifa DRG (derechos reales de garantía y préstamo).
Adaptaciones del formulario telemático modelo 620, compraventa de determinados medios de transporte usados, para permitir exportar la autoliquidación y recuperar sus datos cuando exista más de un adquirente, en el caso de compra de una embarcación, y para mostrar por separado los tipos de vehículo autocaravana.

En cuanto al impuesto sobre sucesiones y donaciones (ISD):

Adaptaciones del programa de ayuda de la modalidad de sucesiones para introducir los depósitos en cuenta corriente o de ahorro con el formato IBAN.

Asimismo, se ha introducido la incorporación automatizada de la escritura pública en los expedientes de autoliquidaciones del ITPAJD (modelo 600) y del ISD (modelos 650, 651 y 653). Por tanto, ya no es necesario que el ciudadano aporte la escritura pública si la notaría ha enviado previamente la declaración informativa notarial a la Agencia Tributaria de Cataluña.

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11.- ACTAS LCI. ES NECESARIO PREGUNTAR AL CLIENTE CÓMO QUIERE SUS FUTURAS COPIAS AUTORIZADAS TANTO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO COMO DE LA COMPRAVENTA:

Se adjunta (AQUÍ) Nota de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña en la que, dando respuesta a una comunicación recibida en varias notarías por parte del banco ING (en la que se solicita que todas las copias de sus escrituras de CV + PH se expidan en formato electrónico), se indica que, en las CV + PH, es el comprador (quien paga la escritura) el que debe elegir el formato de sus copias autorizadas (en soporte papel o electrónica).

A tal efecto, se recomienda preguntar al cliente por esta cuestión en el acta previa LCI, dejar constancia de ello en el acta, y en base a su preferencia, expedir la copia según de la forma que solicite el adquirente.

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12.- INSTRUCCIÓN PARA LA COMPROBACIÓN DE VALORES DE BIENES INMUEBLES 2024:

Se adjunta (AQUÍ) la Instrucción para comprobación de valores de bienes inmuebles de la Agencia Tributaria de Cataluña para hechos imponibles (ITP, Sucesiones y Donaciones) del año 2024.

Hay que recordar que esta tabla es de vital importancia cuando no tenemos el valor de referencia del catastro del inmueble en cuestión. Siempre, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el valor de referencia a efectos fiscales. Supletoriamente, a falta de éste, se seguirá utilizando estaba tabla como se hacía tradicionalmente. Multiplicando el valor catastral por el coeficiente multiplicador correspondiente, a efectos de obtener el valor mínimo fiscal.

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13.- PROPIEDAD HORIZONTAL Y SEGREGACIÓN / DIVISIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO. SI LOS ESTATUTOS LO PERMITEN, TAMBIÉN, IMPLÍCITAMENTE, AUTORIZAN LAS OBRAS NECESARIAS PARA EJECUTARLA:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 2 de noviembre de 2023 (BOE de 30 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a una segregación de un local, resolviendo que, cuando en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal se prevea la posibilidad de segregar o dividir elementos privativos sin necesidad de acuerdo colectivo de la junta de propietarios, implícitamente se están autorizando las obras y modificaciones que dicha segregación precise, salvo cláusula expresa en contrario.

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14.- VENTA DE VIVIENDA HABITUAL DE LA FAMILIA. SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE AMBOS CÓNYUGES, TAMBIÉN PARA EXTRANJEROS:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 25 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso de una venta de un inmueble perteneciente a un extranjero, resolviendo que la aplicación del artículo 1320 CC (y por tanto su homólogo en el código civil catalán) relativo a la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda habitual de la familia, es independiente de lo que disponga la ley rectora del régimen económico matrimonial, y que de acuerdo con el Reglamento 24 junio 2016, es aplicable también a matrimonios extranjeros.

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15.- IMPORTANTE DISTINCIÓN ENTRE PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 27 de octubre de 2023 (BOE de 22 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a una escritura de aceptación de herencia y adjudicaciones hereditarias, en la cual, sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, aclara la importante diferenciación entre una partición hecha en el propio testamento y las meras “normas particionales”.

Señala el Centro Directivo que cuando el testador lleva a cabo en el testamento todas las operaciones particionales (inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de lotes) estamos ante una verdadera partición hecha en testamento. En cambio cuando se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen determinados bienes en pago de su haber a cada heredero, estamos ante meras normas particionales.

Noviembre 2023

1.- MUCHO CUIDADO. ERRORES EN NOTARÍA QUE GENERAN RESPONSABILIDAD CIVIL:

Se adjunta (AQUÍ) una Nota del Consejo General del Notariado, donde se detallan las principales reclamaciones que el Seguro de Responsabilidad Civil de los Notarios está teniendo que atender ante negligencias, errores o malas praxis profesionales. A continuación, algunos ejemplos destacables:

Varias reclamaciones relativas a documentos autorizados con personas con capacidades psíquicas mermadas. Extremar precauciones con personas ancianas que presenten indicios de deterioro cognitivo, incapacitadas / con medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, bajo tutela, curatela, etc.
Suplantaciones de identidad. Extremar la diligencia al verificar la identidad de la persona con su foto de DNI / NIE / Pasaporte, etc.
Verificación de cargas hipotecarias. Extremar precauciones con hipotecas canceladas económicamente, pero no registralmente. Exigir constancia documental de que efectivamente el préstamo garantizado está pagado.

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2.- NUEVO RECORDATORIO. NOVEDADES EN MATERIA DE INVERSIONES EXTERIORES:

Se adjunta (AQUÍ) una nota informativa de OCP con resumen de las principales novedades del Real Decreto 571/2023, sobre inversiones exteriores. Se consideran inversiones exteriores las siguientes:

Inversiones extranjeras en España:

Participación de un NO RESIDENTE en sociedades españolas que supere el 10% del capital social.
Adquisición de inmuebles en España por NO RESIDENTES que superen los 500.000 euros.
En el caso de que los fondos empleados en la inversión tengan origen en jurisdicciones no cooperativas, se exige declaración previa. La orden de 9 de febrero de 2023 (AQUÍ) contiene la lista de jurisdicciones no cooperativas.

Inversiones españolas en el exterior:

Participación en el capital de sociedades no residentes que supere el 10 % del capital social.
Adquisición de bienes inmuebles sitos en el exterior por importe superior a 300.000 euros.
En el caso de que el destino de la inversión sea una jurisdicción no cooperativa es necesaria igualmente la declaración previa.

Obligaciones del Notario:

Cuando entre en vigor el desarrollo normativo del Real Decreto, será obligatorio que el Notario remita la información sobre la inversión exterior al Consejo General del Notariado.
En el periodo transitorio, la presentación telemática de las declaraciones se realiza mediante AFORIX.
Se mantiene vigente la obligación del notario de remitir a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, mediante escrito, en los meses de enero y julio de cada año, una relación de aquellas operaciones intervenidas que tengan la consideración de inversión extranjera, durante el semestre precedente respecto de las cuales no se haya interesado del notario la presentación de la correspondiente declaración.

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3.- ES POSIBLE DECLARAR EL FINAL DE OBRA PARCIALMENTE EN UN EDIFICIO DIVIDIDO HORIZONTALMENTE:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 19 de septiembre de 2023 (BOE de 26 de octubre de 2023), donde la DG resuelve un caso de un edificio, con varias plantas, dividido horizontalmente, donde se declara el final de obra de sólo parte de ellos (en concreto, del local bajo y de la primera planta, no así del resto de plantas).

En este caso, la DG lo acepta, afirmando que no existe inconveniente en que la constancia de la terminación de obra pueda ser parcial, por fases, e incluso por pisos; pues puede ocurrir en la práctica que haya elementos no terminados, sin que ello obste a la inscripción de la terminación de otros, siempre que se acredite debidamente.

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4.- PARTICIÓN DE HERENCIA POR CONTADOR PARTIDOR. CUIDADO CON LOS CONFLICTOS DE INTERESES:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 5 de septiembre de 2023 (BOE de 25 de octubre de 2023), donde la DG resuelve que en una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia, la contadora-partidora no se ha limitado a lo estrictamente particional y, en las adjudicaciones, ha realizado funciones dispositivas que requieren la intervención de los herederos.

Además, existe un conflicto de intereses entre dos coherederos hermanos, pues uno es tutor de otro, y por tanto ejerce su representación legal. Al ser los dos interesados en la herencia, y estar uno de ellos representado legalmente por su hermano, hay conflicto de intereses y en este caso es necesario la intervención de un defensor judicial.

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5.- VENTA DE PLAZA DE APARCAMIENTO EN FINCA SIN DIVIDIR. ES NECESARIO DESCRIBIR CONCRETAMENTE LA PLAZA DE APARCAMIENTO:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 28 de julio de 2023 (BOE de 12 de octubre de 2023), donde la DG resuelve un caso de venta de una participación indivisa (1,329%) de una finca, destinada a aparcamiento de vehículos. La escritura contenía la descripción de dicha finca registral en su conjunto (consistente en la planta sótano de un edificio destinada a aparcamientos y trasteros), pero no la descripción de esa concreta plaza de aparcamiento cuyo uso y disfrute exclusivo se atribuía a la participación indivisa de finca transmitida.

La DG, alineándose con el Registrador, considera que es necesario que, en la escritura de compraventa, se describa con detalle los linderos y la superficie de la plaza de aparcamiento que se transmite.

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6.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y LEY 11/2023. NUEVOS PLAZOS PARA CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 7 de julio de 2023 (BOE de 15 de agosto de 2023), donde se aprueba el calendario para implantar la ley 11/2023 de digitalización de actuaciones registrales. Esta ley viene a instaurar la firma electrónica de todos los asientos y documentos registrales y la llevanza de un protocolo en soporte electrónico. La citada resolución incluye dos anexos con un calendario de implantación de la firma electrónica en cada uno de los Registros de la Propiedad de España, y amplía el plazo ordinario de calificación registral de 15 días hábiles a 30 días hábiles, durante el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se inicia la implantación de las actuaciones digitales.

Se adjunta al resumen la resolución con los anexos en los que se encuentran las respectivas fechas de inicio de la fase de implantación de firma electrónica, para que todos los empleados de la notaría puedan consultarlas y tener en cuenta que en el plazo de un mes desde esa fecha, el plazo de calificación no es de 15 días como habitualmente, sino de 30.

¡La importancia de esta consulta radica en que se autorizan cancelaciones de hipotecas inscritas en todos los registros de España, y cada uno de ellos tiene una fecha prevista para la implantación de esa firma electrónica!

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7.- VECINDAD CIVIL Y SUS DIFICULTADES DE PRUEBA. HAY QUE DARLE MUCHA IMPORTANCIA A LA MANIFESTACIÓN QUE SE INCLUYA EN LA ESCRITURA:

Adjunto (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 3 de octubre de 2023 (BOE de 2 de noviembre de 2023), donde la DG resuelve un caso relativo a la prueba de la vecindad civil de una fallecida y su importancia para determinar el Derecho sucesorio aplicable.

En el supuesto, la causante, en su testamento, manifiesta que tiene vecindad civil común. No obstante, su heredero (esposo), cuando acepta la herencia, en dicha escritura de aceptación manifiesta que la vecindad civil de la causante era la de Ibiza, y en base a la misma, se adjudica toda la herencia (a diferencia de ello, si la vecindad civil fuera común, como la causante no tenía descendientes, pero sí ascendientes vivos, éstos serían legitimarios). Al presentarse a inscripción dicha escritura de aceptación de herencia, el Registrador la deniega, al considerar que prevalece la manifestación de la vecindad civil común realizada por la fallecida en su testamento.

La DG, alineándose con el Registro, considera que la prueba de la vecindad civil es muy difícil (salvo en aquellos casos en los que conste inscrita la manifestación expresa en el Registro Civil). Así pues, en caso de dudas, debe prevalecer la manifestación del interesado realizada ante Notario (pues se ha realizado estando debidamente informado por parte del fedatario), incluso sobre lo que pueda resultar de documentos extrajudiciales (como un certificado de empadronamiento del que resulte que la persona está empadronada en ese domicilio desde hace más de 10 años), pues no siempre la vecindad administrativa coincide con el domicilio efectivo (que es lo que determina la vecindad civil).

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8.- EL ADMINISTRADOR CON CARGO CADUCADO PUEDE CONVOCAR LA JUNTA GENERAL PARA LA RENOVACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMNISTRACIÓN Y PARA PRESENTAR CUENTAS ANUALES:

Se adjunta (AQUÍ) la Resolución de la DGSJFP de 31 de octubre de 2023 (BOE de 21 de noviembre de 2023), en la que la DG resuelve que es válida la Junta General convocada por administrador con cargo caducado, siempre que esa Junta General se convoque para renovar el órgano de administración y aprobar las cuentas anuales de varios ejercicios como forma de superar el cierre del Registro de la Propiedad.

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9.- PODERES PREVENTIVOS Y ASPECTOS INTERREGIONALES:

Se resume a continuación, brevemente, una ponencia relativa a los poderes preventivos y a los aspectos a tener en cuenta en el ámbito del Derecho interregional:

Gran utilidad del poder preventivo: evita a la familia tener que recurrir a medidas de apoyo judiciales (que tardan más de un año en constituirse, más el coste de abogados, etc.).
En breves será posible consultar telemáticamente, en el Registro Civil, la vigencia de estos poderes. Cautela a tener en cuenta siempre que un apoderado acuda a Notaría a firmar con uno de estos poderes.
Dudas sobre Derecho aplicable cuando un cliente acude a Notaría para firmar un poder preventivo: Debemos acudir siempre al criterio de la residencia habitual (art. 9.6 Cc) para constituir el poder al amparo del CCCat o el Cc.
Recordar siempre incluir (o no), a petición del cliente, la cláusula sobre si se requiere autorización judicial para los mismos actos para los que la requiere el curador.
En Cataluña, en los próximos meses, habrá novedades relevantes en esta materia, pues el anteproyecto de reforma del Libro II del Código Civil Catalán sobre esta materia entrará en el Parlament en breves ya, como Proyecto de Ley, de modo que, si se tramita ordinariamente, en unos meses habrá una nueva normativa en esta materia con modificaciones muy profundas que deberemos estudiar para adaptar las escrituras.

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10.- LEY 11/2023. DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES (PROTOCOLO ELECTRÓNICO, VIDEO FIRMAS y COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS):

Se adjunta artículo de nuestro BLOG que resume los 10 puntos principales de la entrada en vigor de la Ley 11/2023 (AQUÍ).

Tres son los cambios principales que nos afectarán a nuestro día a día:

El primero es el depósito en sede electrónica notarial de todos los documentos firmados, siendo fiel reflejo del documento en papel (matriz, unidos, diligencias y notas).
El segundo gran cambio es la posibilidad de videofirmar con certificado digital determinados tipos de documentos una vez que el ciudadano registrado en el portal notarial;
y por último, la creación de las copias autorizadas electrónicas que sustituyen al papel con su misma eficacia y validez.

Tras 21 días de implementación nos hemos encontrado con las siguientes casuísticas:

EN CUANTO AL PORTAL NOTARIAL (PNC):

Los ciudadanos que quieran realizar trámites deberán cumplimentar el formulario y validar su móvil y correo de contacto. El trámite es sencillo y se completa subiendo a la plataforma el documento de identidad. Lo hemos validado y funciona correctamente para ciudadanos identificados con DNI, NIE y PASAPORTE.
La forma más práctica de acceder y que sirve también para firmar es utilizar un certificado digital. Recomendamos el de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, aunque hay varias entidades emisoras certificadas por Ancert.
El ciudadano que acceda podrá consultar todo su histórico de escrituras entre el 1 de enero de 2007 y el 8 de noviembre de 2023. Lo firmado a partir de la entrada en vigor de la ley todavia esta por determinar cómo se publicara.

EN CUANTO A LA VIDEOFIRMA:

Desde el inicio hemos logrado realizar con éxito 2 videofirmas. Si bien es una tecnología muy nueva y que tiene sus limitaciones no ha resultado complejo de realizar una vez que el cliente esta registrado en el portal y dispone del certificado digital para poder firmar.
La conexión se realiza con una aplicación integrada en el navegador web y es intuitiva y sencilla. Esperamos que a medida que los ciudadanos se registren aumente el número de documentos otorgados por este método.

EN CUANTO A LA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA:

Ya hemos emitido las primeras copias autorizadas electrónicas con código seguro de verificación (CSV).
El proceso lo gestionamos desde el mismo Word y de manera paralela al depósito del documento aunque se puede emitir con posterioridad, siempre para documentos firmados a partir del 9 de noviembre de 2023.
El documento se publica en la sede electrónica notarial y se genera de forma rápida y sencilla en SIGNO el CSV para remitir al cliente.
Una vez subido a la sede electrónica se comparte con el cliente mediante un correo electrónico en el que le facilitamos un enlace a su copia autorizada electrónica. Este método de entrega le da autenticidad y validez legal frente a terceros. Creemos que poco a poco irá sustituyendo el papel pues para su consulta y validación no es necesario estar dado de alta en el portal notarial del ciudadano.

DUDAS MÁS FRECUENTES DE PROTOCOLO ELECTRÓNICO y VIDEOFIRMA:

En SIC, dentro del apartado “Ley 11/2023. Digitalización de actuaciones notariales y registrales” se puede encontrar un documento con preguntas y respuestas sobre dudas existentes en relación a la puesta en marcha de la Ley 11/2023, se han emitido dos publicaciones: volumen 1 y volumen 2.

Asimismo, se adjuntan (AQUÍ en singular y AQUÍ plural), plantillas base para cualquier escritura electrónica otorgada por videofirma a través del Portal Notarial del Ciudadano.

MODIFICACIÓN DEL ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO. NECESIDAD DE INFORMAR POR SEPARADO DEL NÚMERO DE FOLIOS EN SOPORTE PAPEL / TELEMÁTICO:

A partir del 9 de noviembre de 2023, se modifica el Índice Único Informatizado para incorporar como campo obligatorio a informar en cada instrumento público el número de folios de matriz del soporte papel por separado del número de folios en soporte electrónico.

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Para cualquier duda en todo lo relacionado a la nueva digitalización al respecto (tanto de empleados como de clientes), contactar con Antonio Alba para su resolución en el correo: antonio@jesusbenavides.es

Octubre 2023

1.- REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES. NOTA ACLARATORIA

Se adjunta (AQUÍ) nota aclaratoria de OCP sobre diversas cuestiones relativas al Registro Central de Titularidades Reales y las obligaciones de los Notarios al respecto:

Para el otorgamiento del negocio jurídico, no es requisito de validez la obtención del correo electrónico al que se refiere el artículo 4 del RD 609/2023, pues no forma parte de los requisitos de identificación del titular real.
Porcentaje de participación: solo se deberá incluir esta información cuando haya que efectuar una nueva acta de manifestaciones para el supuesto de que exista discordancia entre el contenido de la BDTR y la manifestación del otorgante

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2.- COMPRAVENTA DE INMUEBLE FORMALIZADA POR REPRESENTANTE CON PODER REVOCADO. MUCHO CUIDADO AL VERIFICAR LA VIGENCIA DE PODERES Y CARGOS DE SOCIEDADES

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 26 de julio de 2023 (BOE de 28 de septiembre de 2023). La DG resuelve un caso de una CV de un inmueble, en el que la parte vendedora es representada por un apoderado, manifestando este que su poder está vigente, y el Notario, dando su juicio de suficiencia positivo en la escritura. No obstante, de los datos obrantes en el Registro Mercantil, resulta que ese poder estaba revocado de hacía pocos días, habiéndose publicado dicha revocación en el BORME, una vez inscrita en el Registro (momento a partir del cual es oponible frente a terceros), el mismo día de la firma de la CV.

La DG confirma la calificación del Registro, de forma que no se puede inscribir el derecho del comprador ya que el vendedor no estuvo debidamente representado por una persona con facultades suficientes para formalizar dicha venta.

Para tener en cuenta el caso y realizar las consultas pertinentes en el Registro en una fecha lo más cercana posible a la firma de la escritura (si es posible, el mismo día), para evitar casos así.

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3.- SL. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR COMPRA DE PARTICIPACIONES. IMPORTE DE LA RESERVA INDISPONIBLE

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 24 de julio de 2023 (BOE de 27 de septiembre de 2023). La DG resuelve el típico caso de “salida” de un socio de una SL. Para ello, la sociedad recompra todas las participaciones de ese socio (por un valor de reembolso superior al nominal) para, a continuación, reducir el capital social en el mismo importe (procediendo así a su amortización) y, asimismo, dotar una reserva indisponible, por el importe de la reducción (tomando como referencia el nominal de las participaciones, y no el valor reembolsado al socio, que como se indica, es superior), para garantizar los derechos de los acreedores.

El Registro califica negativamente porque considera que el importe de la reserva ha de ser igual “al valor de lo recibido por el socio” (esto es, al total reembolsado, y no sólo al valor nominal de las participaciones).

La DG revoca la calificación del Registrador Mercantil, determinando que en estos casos el importe de la reserva indisponible ha de ser igual al valor nominal de las participaciones amortizadas, y no al importe reembolsado al socio saliente

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4.- GUARDA DE HECHO. DOCUMENTO INTERPRETATIVO PARA TRÁMITES BANCARIOS

Se informa que en SIC, dentro del enlace “Ley 8/2021 de apoyo a la discapacidad” se pone a disposición de los empleados un protocolo marco firmado entre la Fiscalía General del Estado y el sector bancario para clarificar las atribuciones del guardador de hecho en el ámbito de las gestiones bancarias.

Este documento también ha sido objeto de análisis detallado en un artículo de nuestro blog (AQUÍ se puede consultar).

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5.- INVERSIONES EXTERIONRES. NOVEDADES NORMATIVAS A TENER EN CUENTA

Se informa a la plantilla de la reciente aprobación del Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores (AQUÍ se puede consultar), que deberá ser tenido en cuenta cuando se formalicen operaciones con no residentes. En concreto, se modifica la normativa anterior en los siguientes aspectos fundamentales:

1.- Se consideran inversiones extranjeras a los efectos de hacer la correspondiente declaración posterior al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía, las siguientes:

Participación por no residentes en sociedades españolas cuando dicha participación supere el 10% del capital social o de los derechos de voto de la compañía (anteriormente se exigía que la participación fuese del 50%).
Adquisición de bienes inmuebles en España por no residentes cuando el importe supere los 500.000€ (anteriormente el límite mínimo estaba en 3.000.000 €).

En estos casos el titular no residente tiene la obligación de declarar ante el Registro de Inversiones del Ministerio de Economía la inversión, mediante los modelos que resultan de la disposición transitoria 3 del Real Decreto (modelos DP1, D1A D1B, DP2, D2A, D2B).

2.- Si la operación ha sido intervenida por Notario, deberá comunicar la inversión al Consejo General del Notariado a través de la sede electrónica notarial (SIGNO) y, en todo caso, advertir al compareciente de la obligación de presentación.

3.- En el caso de que las inversiones consideradas extranjeras (de conformidad con el artículo 4 del Real Decreto), tengan origen en un país de jurisdicción no cooperativa (antiguos paraísos fiscales), que son las recogidas en la Orden de 9 de febrero de 2023, será necesario hacer una declaración previa y los Notarios deberán exigirla antes del otorgamiento, y advertir expresamente de ello en el documento público.

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6.- NOTAS PRÁCTICAS DE DOCUMENTOS DONDE INTERVENGAN EXTRANJEROS

Se adjunta (AQUÍ), un interesante artículo de un compañero Notario, donde se exponen una serie de reflexiones prácticas a tener en cuenta cuando en un documento público intervenga una persona física extranjera. A modo de resumen, se destacan las más relevantes:

Identificación. Se aplican las reglas generales del Reglamento Notarial. En concreto, en el caso de los extranjeros comunitarios ésta se realiza a través, bien de su pasaporte, bien de su documento de identidad nacional.
NIE: Los extranjeros que, por sus intereses económicos, profesionales o sociales, se relacionen con España, deben estar dotados, a efectos de identificación, de un número personal, único y exclusivo, de carácter secuencial. Necesario para todas aquellas operaciones con trascendencia tributaria.
Traducción: Salvo que el notario conozca el idioma extranjero, habrá que atenerse a lo dispuesto en el artículo 150 del Reglamento Notarial y solicitar un intérprete.
Medios de pago: Mucho cuidado y diligencia con materia de prevención de blanqueo. Es altamente recomendable exigir que las cuentas de ingreso y abono sean de bancos españoles. Si hubiera bancos extranjeros o cuentas de terceras personas, se exigirá información lo más completa y fidedigna posible acerca del origen de los fondos, requiriendo justificación documental (certificados de titularidad de las cuentas, contratos justificativos del origen de los fondos, etc.).
Apostilla: Resulta imprescindible contar con ella respecto de los documentos otorgados en el extranjero.
Operaciones inmobiliarias. Recordar la retención del 3% del precio (Impuesto de la Renta de No Residentes) e inversión del sujeto pasivo en la “plusvalía municipal”.

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7.- SOLICITUD DE COPIAS DE TESTAMENTOS AL ARCHIVO DEL COLEGIO NOTARIAL DE CATALUÑA

Información de interés al solicitar copias de testamentos al Colegio. Para evitar problemas en caso de discrepancias de fechas, se solicita por parte del Colegio que, cuando se remita una solicitud de copia, se adjunte a la solicitud de copia de testamento los correspondientes certificados de defunción y últimas voluntades para identificar de forma más exacta tal petición.

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8.- FIRMA TELEMÁTICA DE DOCUMENTOS NOTARIALES. ENTRADA EN VIGOR

Como ya se informó en anteriormente, el próximo 9 de noviembre entrará en vigor la Ley 11/2023, que permitirá la firma telemática de documentos públicos (esto es, a través de un sistema de videoconferencia con el Notario y firma electrónica, sin necesidad de que el cliente acuda físicamente a la Notaría). AQUÍ se puede encontrar un artículo en el blog de la Notaria de Jesus Benavides con más detalle al respecto (qué documentos se podrán firmar, procedimiento, etc.).

Para ser pioneros con esta novedad y dar el mejor servicio a los clientes, se ha creado en la página web de la Notaría de Jesus Benavides un nuevo apartado (Videofirma) donde, mediante unos didácticos videos, se explica todo el proceso que deberá seguir cualquier ciudadano que quiera poner en práctica esta posibilidad.

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Para cualquier duda al respecto (tanto de empleados como de clientes), contactar con Antonio Alba para su resolución en su correo electrónico: antonio@jesusbenavides.es.

Septiembre 2023

1.- CÓMPUTO PLAZOS PARA CELEBRACIÓN DE JUNTA GENERAL. NO SE PUEDE INCLUIR EN EL CÓMPUTO EL DÍA DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 11 de julio de 2023 (BOE de 28 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda las reglas de cómputo de los plazos para la convocatoria de junta general en una sociedad de capital. Como es sabido, el artículo 176 LSC determina que entre la convocatoria y la celebración de la junta general debe transcurrir un mes (SA) o 15 días (SL). Para el cómputo de estos plazos, el día de inicio comienza el día en que se remite el anuncio al último de los socios y, para determinar el día de finalización del plazo, no se podrá computar el día de celebración de la junta general.

Por tanto tiene que transcurrir un mes para la sociedades anónimas y 15 días para las sociedades limitadas, y es al día siguiente de estos plazos cuándo se puede celebrar válidamente la Junta General.

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2.- DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL EN MATERIA ARANCELARIA

Se adjunta (AQUÍ) interesante documento que recoge un resumen de la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en materia arancelaria, de los años 2020 – 2023. Para consultar en caso de dudas sobre cómo minutar escrituras concretas.

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3.- NOVEDADES EN EL ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO

Se informa de que, recientemente, el Índice Único Informatizado ha incluido una serie de novedades para mejorar el reflejo de los negocios jurídicos que se otorgan en los instrumentos públicos.

En concreto, se crean nuevos actos jurídicos para recoger debidamente:

Actas de adquisición o conservación de vecindad civil.
Escrituras de medidas de apoyo y las de constitución de asistencia (y su equivalente en Cataluña),
Actas de omisión de número de protocolo o de Libro Registro (para dar solución al caso infortunado de que quede un número o varios sin documento realmente autorizado o intervenido).

Otras pequeñas modificaciones:

Constancia de los medios de pago en las actas de depósito.
Especificación de la titularidad ganancial (o no) en la compraventa de participaciones y acciones sociales.
Constitución de entidades con o sin personalidad jurídica, donde se exige la información de su Número de Identificación Fiscal (si la obtención es posterior al otorgamiento y no se ha podido obtener el dato por parte del cliente, llegado el vencimiento del plazo para remitir el índice, deberá solicitarse el levantamiento de regla por el cauce habitual).

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4.- TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO. COMPRA + HIPOTECA DE INMUEBLE POR PERSONA CASADA. NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO CÓNYUGE SI LA HIPOTECA SE REALIZA DE FORMA SIMULTÁNEA A LA COMPRA. CUIDADO EN CASO DE EXTRANJEROS

Se adjunta (AQUÍ) interesante artículo donde se resume la doctrina de la DG sobre la teoría del negocio jurídico complejo. Se trata de casos donde una persona casada compra ella sola un inmueble, y acto seguido lo hipoteca. Como es sabido, la regla general determina que, para hipotecar la vivienda habitual, aunque esta pertenezca a uno solo de los cónyuges, es necesario el consentimiento del otro. Como excepción a esta regla general, surge la teoría del negocio jurídico complejo, en virtud de la cual, no es necesario el consentimiento del cónyuge no titular en la constitución de hipoteca sobre vivienda habitual inmediatamente posterior a su compra, es decir que la hipoteca se firme con el número inmediatamente posterior de protocolo a la de compraventa.

En el caso de extranjeros, CUIDADO, pues la DG no admite la doctrina del negocio jurídico complejo, salvo que ese derecho extranjero lo permita y así se acredite (así pues, deberá verificarse mediante informe del notario si el Derecho extranjero que rige el régimen matrimonial concreto de los clientes, admite o no esta teoría del negocio complejo).

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5.- ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES. UNA BUENA ESCRITURA PUEDE SALVAR UN MAL CERTIFICADO

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 10 de julio de 2023 (BOE de 28 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en el marco de una elevación a público de acuerdos sociales de una SL (cese y designación de cargos), si en el certificado no se indica el quorum de adopción de los acuerdos, pero en la escritura sí se especifica (mediante una manifestación del administrador), ello es suficiente para poder inscribir el acuerdo en el Registro Mercantil.

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6.- PRIOR IN TEMPORE, POTIOR IN IURE. LO QUE LLEGA PRIMERO AL REGISTRO, ES LO QUE PREVALECE (AUNQUE EL DERECHO SEA POSTERIOR)

Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques y Mediació, de 17 de julio de 2023 (DOGC de 31 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que lo que accede primero al Registro, es lo que prevalece.

Supuesto en el que, en el año 1986, mediante documento privado, se constituye un usufructo vitalicio sobre una finca. Posteriormente, el 09/02/2023, se eleva a público este documento privado y se presenta a inscripción en el Registro de la Propiedad. No obstante, el Registrador deniega la inscripción, ya que fecha 03/02/2023, esto es, 6 días antes, se presentó a inscripción una escritura de entrega de legado, en la cual se adjudica ese derecho de usufructo a un tercero, en base a una aceptación de herencia de una persona fallecida en 2022.

En este caso, la DG recuerda el principio básico de funcionamiento del Registro, esto es, prior in tempore, potior in iure, de modo que, lo que primero llega al Registro y se inscribe (usufructo de 2022 presentado el 3 de febrero de 2023), prevalece frente al resto de derechos (en este caso, un usufructo constituido en documento privado en 1986 y presentado a inscripción el 9 de febrero de 2023 en base a una escritura de elevación a público).

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7.- TABLA NORMATIVA SOBRE NACIONALIDAD Y ESTADO CIVIL

Se adjunta (AQUÍ) interesante documento que recoge una tabla normativa sobre nacionalidad y estado civil, donde podemos encontrar enlaces a normativa y Resoluciones de la Dirección General sobre materias diversas como Registro Civil, certificaciones, régimen económico del matrimonio, etc.

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8.- JURA DE NACIONALIDAD. DIVERSAS CUESTIONES A TENER EN CUENTA

Se adjunta (AQUÍ) Circular de la DG relativa a la competencia del Registro Civil concreto donde formalizar la declaración de opción de la nacionalidad española, así como el juramento o promesa. En la misma se establece que la competencia corresponderá a la Oficina del Registro Civil del domicilio del optante.

Asimismo, se adjunta (AQUÍ) Circular de la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en la que se determina la improcedencia de otorgar actas de jura de nacionalidad cuando se detecten indicios de que el compareciente ha realizado actos incompatibles con la buena conducta cívica (como por ejemplo, el hecho de que el solicitante esté ingresado en un centro penitenciario).

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9.- IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE CALIFICACIONES NEGATIVAS. SERVICIO AL QUE PODEMOS RECURRIR COMO OFICINA NOTARIAL

Se adjunta (AQUÍ) un documento informativo del Consejo General del Notariado, a través del cual, se da a conocer un servicio del que disponen los Notarios, para poder recurrir judicialmente aquellas calificaciones negativas (o también Resoluciones de la DGSJFP) que puedan suponer un interés corporativo para los Notarios.

Así pues, en caso de que el empleado se encuentre con una calificación negativa que considere que puede afectar al Notariado en su conjunto, puede plantear esta posibilidad al Notario, la cual se podrá solicitar por las vías que se indican en el documento adjunto.

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10.- LA RECOMENDABLE ACTA DE MANIFESTACIONES PREVIA AL OTORGAMIENTO DE UNA ESCRITURA EN LA QUE INTERVIENE UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD.

La circular informativa 3/2021, de 27 de septiembre de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, propone que previamente al otorgamiento de una escritura en la que intervengan personas con discapacidad, se levante un acta de manifestaciones en la que se hagan constar las circunstancias que puedan influir en el otorgamiento del negocio jurídico de que se trate. El mencionado acta podrá recoger entre otras circunstancias:

Declaraciones de la propia persona con discapacidad, Por ejemplo, la manifestación de esa persona reconociendo que vende por un precio inferior al de mercado por una necesidad o conveniencia determinada, o los motivos por los que renuncia a una determinada herencia.
Declaraciones de las personas que asistan al discapacitado en el ejercicio de su capacidad. Por ejemplo, la manifestación del guardador de hecho, abogado, acompañante incidental, etc, haciendo constar que ha recomendado a la persona con discapacidad otorgar una escritura de venta porque es necesario para su sustento y manutención futuros, o para saldar unas deudas pendientes.

Este acta es un complemento imprescindible del juicio de capacidad notarial, y aporta claridad y seguridad frente a controversias futuras y posibles reclamaciones. Es recomendable que el requirente del acta sea la persona con discapacidad o su asistente.

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11.- SE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES.

Entra en vigor el día 19 de septiembre de 2023 el Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales. Este registro es de consulta obligada para todos los sujetos obligados por la ley al control del blanqueo de capitales, entre ellos los notarios. Sin embargo, hasta que no se produzca el volcado de datos a este registro, para lo que se dan 9 meses, el Real Decreto establece que hay que seguir acudiendo a las fuentes tradicionales (Base de datos del Titular Real a través de Signo).

Julio 2023

1.- NUEVO PERMISO RETRIBUIDO DE 15 DÍAS NATURALES PARA PAREJAS DE HECHO

Se publica en el BOE y entra ya en vigor el Real Decreto-ley 5/2023 (AQUÍ se puede consultar), en virtud del cual, se reconoce un permiso retribuido de 15 días naturales por el hecho de constituirse (y registrarse) como pareja estable. Se puede informar de ello a todas las parejas estables que se constituyan a partir de ahora, para que puedan disfrutar de este nuevo permiso.

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2.- NUEVA REGULACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

El ya citado Real Decreto-ley 5/2023 (AQUÍ se puede consultar) ha derogado la antigua Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo, etc.). Así pues, a partir de ahora, el nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales cabe hallarlo en el citado Real Decreto-ley 5/2023. A tener en cuenta cuando cualquier oficial prepare una de estas operaciones (deberá consultar la nueva regulación y adaptar las citas legales al nuevo texto normativo).

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3.- LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO DE EXTRANJEROS, CON ADJUDICACIÓN DE INMUEBLES, DEBEN ESTAR INSCRITAS EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 13 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en caso de divorcio (DE EXTRANJEROS cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español), si en la sentencia se adjudica un inmueble a uno de los excónyuges, para poder inscribir la misma en el Registro de la Propiedad, es necesario que, previamente, dicha sentencia de divorcio conste inscrita en el Registro Civil central.

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4.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y PRIOR IN TEMPORE. A VECES SÍ, Y A VECES NO, LO QUE SE PRESENTA DESPUÉS TIENE PRIORIDAD SOBRE DOCUMENTOS PRESENTADOS CON ANTERIORIDAD

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 15 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve un caso curioso:

Se firma CV + PH que se presenta a inscripción, calificado con defectos subsanables.
Se presenta subsanación, y estando el asiento vigente (esto es, aún no inscritas la CV + PH), entra en el Registro de la Propiedad un mandamiento de la AEAT con una prohibición de disponer, por deudas tributarias.
El Registrador califica negativamente la CV + PH (presentadas antes que el mandamiento) amparándose en razones de orden público.
El Notario recurre y la DG le da la razón, determinando que si ese mandamiento proviene de un procedimiento administrativo donde no se pone en tela de juicio la validez civil del negocio jurídico (recordemos, deudas tributarias), no procede la calificación negativa, pues la CV + PH se han presentado antes en el Registro (prior in tempore potior in iure).
No obstante, nos recuerda la DG que si el mandamiento hubiere sido librado en el marco de un proceso penal donde se pone en tela de juicio la validez del negocio (por ejemplo, una presunta estafa en la CV), sí que procedería la suspensión de la inscripción (aunque el mandamiento fuera posterior), por razones de interés general / orden público.

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5.- NO SE PUEDE INSCRIBIR NADA A FAVOR DE UNA SOCIEDAD CON EL CIF REVOCADO

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 16 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que, en el marco de una compraventa, si la sociedad adquirente tiene el CIF revocado, no se puede inscribir dicha adquisición a su favor. A tener en cuenta y recordar siempre cuando intervenga una sociedad, consultar la base de datos existente al respecto.

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6.- SE PUEDE REDUCIR CAPITAL SOCIAL POR DEBAJO DE 3.000 EUROS EN UNA SL YA EXISTENTE

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 13 de junio de 2023 (BOE de 10 de julio de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve el siguiente caso curioso:

SL ya existente, con capital social superior a 3.000 euros, ejecuta reducción de capital, a resultas de la cual, su cifra de capital social resultante queda por debajo de los 3.000 euros.
El Registrador suspende la inscripción al considerar que dicha cifra queda por debajo del mínimo legal, al considerar que las SL de menos de 3.000 euros de capital sólo son posibles en el momento de la constitución.
La DG revoca la calificación del Registrador, considerando que sí es posible ejecutar una reducción de capital en una SL cuyo resultado sea un capital social inferior a 3.000 euros.

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7.- AMPLIACIÓN DE CAPITAL SOCIAL Y DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE. HAY QUE RESPETAR LOS TIEMPOS

A resultas de una operación formalizada en la Notaría, se recuerda que en el marco de un aumento de capital de una SA, el derecho de preferencia de los accionistas en los aumentos de capital nace en el momento de la publicación de la oferta de suscripción de las nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o bien, desde la comunicación escrita a cada uno de los accionistas. Dicha suscripción podrá realizarse por los socios en el plazo que haya fijado la Junta, que no podrá ser inferior a un mes desde la publicación o comunicación.

Así pues, deberán tenerse en cuenta y respetarse estos plazos al formalizarse esta clase de operaciones (de modo que no es posible que se realice la suscripción de las nuevas acciones en la misma Junta del acuerdo, salvo que a ella hubieran acudido la totalidad de los socios).

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8.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO. MUY IMPORTANTE TENERLO EN CUENTA PARA EVITAR ESTA CLASE DE ERRORES

Se adjunta enlace a un interesante artículo doctrinal (AQUÍ) en el que se analiza la responsabilidad civil del Notario. De especial interés, hay un apartado con detalle de casos concretos (por ejemplo, omisión de cargas, poderes insuficientes, falta de información relativa a los efectos tributarios del otorgamiento, etc.).

Se recomienda encarecidamente a todos los empleados de la Notaría la lectura del artículo y de dichos casos concretos para evitar incurrir en esta clase de errores y la responsabilidad asociada a los mismos.

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9.- REGISTRO CIVIL Y JURA DE NACIONALIDAD Y MATRIMONIOS NOTARIALES. CUESTIONES IMPORTANTES A TENER EN CUENTA

Se adjunta Oficio de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (ver PDF adjunto al presente Email) en la que se aclaran diversas cuestiones relativas, sobretodo, a la documentación a presentar por los interesados en las actas de jura de nacionalidad y en los expedientes matrimoniales ante Notario, así como a aspectos relativos al trámite a tener en cuenta en ambos otorgamientos.

Junio 2023

1.- ESTATUTOS SOCIALES. CONVOCATORIA DE JUNTA. NO ES VÁLIDA LA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE PERMITE HACER LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA A LOS SOCIOS POR CORREO ORDINARIO (SIN ACUSE DE RECIBO):

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 10 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG nos recuerda que (en el marco de la constitución de una SL), no es admisible la cláusula estatutaria que permite remitir la convocatoria de junta a los socios mediante correo ordinario (sin acuse de recibo), pues para que la convocatoria sea válida, es necesario que el sistema de remisión permita verificar la recepción de la convocatoria por parte del destinatario.

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2.- EN LA ESCRITURA DE VENTA EXTRAJUDICIAL DE BIEN HIPOTECADO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN FEHACIENTE DE LA EJECUCIÓN A LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 11 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Supuesto de ejecución extrajudicial de inmueble hipotecado, en Notaría, donde existe una condición resolutoria posterior a la hipoteca a favor de una sociedad. Se le notifica el procedimiento de ejecución a dicha sociedad mediante correo certificado con acuse de recibo, pero la entrega es negativa, tras lo cual se otorga la escritura. La DG, alineándose con la tesis del Registrador, no lo acepta, pues considera que al formalizarse la ejecución extrajudicial de un bien hipotecado mediante escritura, es necesario notificar fehacientemente el procedimiento a todos los titulares de cargas o derechos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, de modo que si se opta por remitir la notificación del procedimiento por correo certificado con acuse de recibo, y su entrega al destinatario es negativa, lo procedente es realizar una notificación personal, por parte del Notario, mediante una acta de notificación (art. 202 Reglamento Notarial).

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3.- RECTIFICACIÓN DE CABIDA SUPERIOR AL 10%. NO ES POSIBLE INSCRIBIRLA “POCO A POCO”:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 12 de mayo de 2023 (BOE de 1 de junio de 2023). Se otorga escritura de rectificación de cabida de finca, por la “vía simplificada” del artículo 201.3 Ley Hipotecaria (para diferencias que no exceden del 10%), pero al analizarse los metros cuadrados que constan en el registro y los metros declarados ahora (de 9.403 a 10.377), se aprecia que la diferencia es superior al 10%. El Registrador suspende inscripción y posteriormente, el Notario presenta escritura de subsanación donde se solicita que se inscriba únicamente el exceso de cabida hasta alcanzar el 10%. El Registrador califica de nuevo negativamente, y la DG, alineándose con el Registrador, confirma que ello no es posible, pues no se puede inscribir “poco a poco” o “por partes” una rectificación de cabida, de modo que si la misma es superior al 10%, se debe recurrir al expediente ordinario del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria, y no a la vía simplificada del artículo 201.3.

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4.- MINUTACIÓN DE “CONCEPTOS MENORES”. QUE SE PUEDE COBRAR Y QUE NO:

Interesante entrada del blog “justitonotario” (AQUÍ) donde se analiza una Resolución de la Dirección General de 3 de enero de 2023 (se puede consultar completa en un enlace del citado blog), en la que se resuelve un recurso de un particular contra la minuta de un Notario de una escritura de compraventa. A modo de resumen, en ella se determina que:

¿Qué se testimonia y qué no? Es el Notario quien decide.
Informe del Registro Mercantil: No corresponde.
Consulta Titular Real: Sí.
Caras en blanco de los cheques: correcto.
Incorporación a la copia de un folio para la consignación de notas: correcto.
Diligencias: Deben constar para poderse minutar.
Copias simples y pacto de asunción de gastos por la parte compradora: Si el comprador asume los gastos, ello incluye las copias necesarias para cumplir las obligaciones de comunicación del negocio formalizado.
Número de copias simples electrónicas: 2 (para comunicaciones a Catastro y Ayuntamiento, respectivamente).
Número de copias simples en papel: 3 (para liquidar ITP, “plusvalía” y trámites diversos, respectivamente).
Momento de indicar el número de copias que desean los otorgantes: En el momento de la firma.
¿Qué podemos considerar testimonios? La transcripción de los datos de la sociedad interviniente; la elaboración de la ficha necesaria para poder realizar la liquidación telemática; el testimonio por petición de información registral; la consulta de Titularidad Real; la nota simple del Registro; el recibo del IBI; la certificación catastral descriptiva y gráfica (al margen de la gestión extraarancelaria también minutable); los cheques que acreditan los medios de pago; el certificado de deudas de la comunidad; la etiqueta de la Certificación Energética o el certificado entero y respetando lo que se necesita según los casos; el justificante de recepción del Ayuntamiento de la comunicación del artículo 110.6.b) y la comprobación de CSV`s.
Sello de seguridad: Sí, se minuta.
Nota del Registro: Puede ser un suplido (al margen del testimonio).

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5.- NO SE PUEDE SER 2 COSAS A LA VEZ. NO ES POSIBLE SER VOCAL (PERSONA FÍSICA) EN UN CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA SOCIEDAD Y, AL MISMO TIEMPO, SER TAMBIÉN PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DE UNA MERCANTIL QUE OSTENTE CARGO DE VOCAL EN ESE MISMO CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 23 de mayo de 2023 (BOE de 16 de junio de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG determina que, en un consejo de administración de 3 miembros, no es posible que una misma persona física ostente el cargo de vocal del consejo y, al mismo tiempo, el de persona física representante de una sociedad que es también vocal en dicho consejo, ya que ello implicaría que, de facto, una sola persona tendría derecho de veto para la adopción, o no, de cualquier acuerdo, además de poder generar situaciones susceptibles de conflicto de interés. En todo caso, si el consejo tuviere más de 3 miembros, la cuestión sería más discutible y se debería analizar el caso concreto para obtener una conclusión al respecto.

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6.- VENTA DE INMUEBLE POR UNA SOCIEDAD REPRESENTADA POR UN ADMINISTRADOR CON SU CARGO NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. ES POSIBLE SI EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SE HACE BIEN:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 9 de mayo de 2023 (BOE de 29 de mayo de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG reitera su doctrina ya consolidada y determina que, en un caso de una SL que vende un inmueble, representada en la compraventa por su administrador, sin el cargo aún inscrito, es posible formalizar la operación si en el juicio notarial de suficiencia se realiza del modo correcto. En concreto, la escritura debería contener todas las circunstancias previstas por la ley para entender válido el nombramiento de administrador:

El acuerdo de la Junta General debidamente convocada.
La aceptación del nombramiento,
La notificación o consentimiento, en su caso, de los titulares de los anteriores cargos inscritos.

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7.- MOFIDICACIÓN DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL PARA ADAPTARLO A LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE PROCESOS DIGITALES

AQUÍ se puede consultar la citada reforma del Reglamento del Registro Mercantil, publicada en el BOE de 14 de junio. En base a la misma, como aspectos clave:

Se prevé la asignación de un Identificador Único Europeo (EUID) a todas las sociedades de capital y sucursales, que permita identificarlas inequívocamente a través de un sistema de interconexión de todos los registros mercantiles de la UE.
Se prevé la posibilidad de crear y cerrar sucursales de forma telemática / en línea.
Su entrada en vigor se retrasa un año, a contar desde la publicación en el BOE de la Ley 11/2023 (esto es, el 9 de mayo de 2024).

Mayo 2023

1.- RENUNCIA DE HERENCIA DE MENORES DE EDAD Y CONFLICTO DE INTERESES. ASPECTOS A TENER EN CUENTA:

Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 20 de febrero de 2023 (DOGC de 2 de marzo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que en la renuncia de una herencia a favor de menores de edad, la regla general es que la misma debe formalizarse en escritura pública por parte de los padres, con autorización judicial (art. 236-27 CCCat) o, alternativamente, de los dos parientes más próximos (art. 236-30 CCCat). En caso de conflicto de intereses de uno de los progenitores, la renuncia la realiza el otro progenitor con el consentimiento de los dos parientes. Si el conflicto de intereses afectare a alguno de los dos parientes, éste debe abstenerse o, en su caso, deberá recurrirse al pariente sucesivo para sustituirlo.

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2.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD. NO SE PUEDEN SOLICITAR NOTAS SIMPLES NI POR EMAIL NI MEDIANTE DOCUMENTO PRESENTADO POR VÍA TELEMÁTICA:

Adjunto las Resoluciones de la DGSJFP de 27 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023) y de 28 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ellas, y a modo resumen, la DG nos recuerda que no se pueden solicitar notas simples ni por email ni mediante una solicitud presentada en un documento a través del sistema de presentación telemática de documentos del Registro. La vía ordinaria es a través del portal telemático de Registradores.org o vía Telefax en el caso de las notas continuadas de Notaría.

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3.- CESIÓN DE FINCA A CAMBIO DE PENSIÓN VITALICIA GARANTIZADA CON CONDICIÓN SUSPENSIVA Y DERECHO REAL DE HIPOTECA. NO SE PUEDE HIPOTECAR LO QUE AÚN NO TE PERTENECE:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 28 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que no se puede hipotecar lo que aún no es tuyo. Se formaliza en escritura pública una cesión de una finca a cambio de una pensión vitalicia. Cedente (persona mayor), cede la finca a un tercero (cesionario), a cambio de una pensión vitalicia. La cesión se formaliza con una condición suspensiva, de forma que la transmisión del dominio se producirá cuando la parte cesionaria justifique que ha satisfecho la totalidad de la pensión convenida (se entiende que a la muerte del cedente). Asimismo (para garantizar que los obligados al pago de la pensión la abonarán), la parte cesionaria constituye hipoteca sobre dicho inmueble, a favor del cedente, como garantía adicional en el pago de la pensión vitalicia. Se deniega la inscripción de la hipoteca ya que la condición suspensiva aún no se ha cumplido, de forma que los cesionarios aún no han adquirido la titularidad del inmueble (condición suspensiva pendiente de cumplimiento) y, por lo tanto, no pueden hipotecar algo que aún no les pertenece.

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4.- HIPOTECA Y DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIONES. NO PUEDE SER UN DOMICILIO EXTRANJERO:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 30 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG nos recuerda que al formalizar un derecho real de hipoteca, en la escritura debe constar un domicilio del deudor a efectos de notificaciones y requerimientos, el cual debe estar situado en España, de modo que no es admisible señalar un domicilio del deudor en el extranjero, a estos efectos.

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5.- ESCRITURA DE EXTINCIÓN DE PAREJA ESTABLE Y DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO (PISO EN COMÚN). SE PUEDE OTORGAR CON HIJOS MENORES SI NO SE INCLUYEN EN LA ESCRITURA PACTOS QUE AFECTEN A LOS HIJOS:

Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 19 de abril de 2023 (DOGC de 24 de abril de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que cuando existe una pareja estable con hijos y con una vivienda en común, cuando se extingue la pareja estable por cese de la convivencia, aunque existan esos hijos menores de edad, pueden formalizar la extinción de la pareja estable en la escritura y acordar en la misma la disolución del condominio del inmueble que tenían en común. No obstante, ello solo será posible si en dicha escritura de extinción de la pareja estable, no se incluyen medidas que afecten a los hijos, como un convenio, un plan de parentalidad, una pensión de alimentos, o un régimen de visitas (en cuyo caso, lógicamente, requeriría autorización judicial).

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6.- ESCRITURA DE DIVISIÓN MATERIAL DE ELEMENTO PRIVATIVO DE UNA FINCA SUJETA A RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL SOLO SE REQUIERE MAYORÍA SIMPLE:

Adjunto la Resolución de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de la Generalitat de Catalunya, de 5 de mayo de 2023 (DOGC de 15 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG determina que en el caso de un edificio antiguo con una división horizontal “singular” (dividido en 4 entidades, una de la cual, engloba 13 pisos susceptibles de aprovechamiento individualizado), si los estatutos no lo permiten expresamente (en cuyo caso no se requeriría acuerdo de Junta) es posible formalizar una división material de esta entidad que engloba esos 13 pisos, para crear 13 fincas registrales independientes, siendo únicamente necesario un acuerdo de Junta aprobado por mayoría simple (esto es, no sería necesario un acuerdo con mayorías cualificadas de 4/5).

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7.- ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN DE ERROR (DE SUPERFICIE) EN LA DESCRIPCIÓN DE UNA FINCA (ELEMENTO PRIVATIVO) SUJETA A RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. NO SE REQUIERE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA ANTIGUA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 18 de abril de 2023 (BOE de 8 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG resuelve un supuesto en el que un sobreático, inscrito con una superficie útil de 47,51 metros, se rectifica a 97 metros (pues en realidad esa era la superficie real y correcta), mediante una escritura otorgada por el titular registral de dicha finca, en base a una certificación catastral y gráfica y un informe de arquitecto (que acreditan que se trata de un error y que ese piso tiene esa superficie desde el momento de la construcción), así como mediante un acuerdo de Junta (adoptado por unanimidad) que consiente dicha rectificación. En este caso la DG confirma que con esta escritura es suficiente para inscribir la modificación de la superficie del piso, sin que sea necesaria una escritura de declaración de obra nueva antigua, por parte de la comunidad de propietarios, donde se rectifique la descripción de dicho elemento.

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8.- CUANDO EN UNA SUCESIÓN EXISTA UN DERECHO DE TRANSMISIÓN, OJO QUE SE REQUIERE LA CONCURRENCIA DE TODOS LOS INTERESADOS EN LA HERENCIA PARA LA ENTREGA DE UN LEGADO:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP, de 19 de abril de 2023 (BOE de 8 de mayo de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG recuerda que, en el marco del derecho de transmisión, y en base al artículo 1006 del Código Civil, cualquier operación tendente a partir la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en la sucesión de éste (incluyendo sus legitimarios). Se trata de un caso en el que dos personas fallecidas, en su testamento nombran como herederos a sus seis hijos (con sustitución vulgar en favor de sus respectivos descendientes) y, asimismo, ordenan a favor de tres de sus hijos legados de unos bienes inmuebles. Posteriormente, uno de esos hijos, fallece, dejando viuda y tres hijos (nietos de los primeros causantes). Se otorga escritura de entrega de legado por parte de los herederos instituidos (hijos del matrimonio fallecido) y asimismo por parte de los herederos transmisarios (nietos), pero no interviene la cónyuge viuda del hijo fallecido, cosa que la DG interpreta que es efectivamente necesaria, al ser interesada en la sucesión.

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9.- EN BREVES SERÁ POSIBLE OTORGAR ESCRITURAS DE FORMA TELEMÁTICA:

Se adjunta enlace al artículo publicado recientemente en El Periódico (AQUÍ) donde se exponen sucintamente las novedades derivadas de la Ley 11/2023. En base a la misma, en breves (a finales de noviembre vence la vacatio legis de 6 meses), será posible otorgar determinados documentos públicos de forma telemática, es decir, sin la presencia física del cliente en la Notaría. A medida que se dispongan de más novedades sobre la implementación práctica de la medida, se informará debidamente a la plantilla.

Abril 2023

1.- LOS CLIENTES SE PUEDEN IDENTIFICAR ANTE NOTARIO MEDIANTE EL PERMISO DE CIRCULACIÓN VIGENTE DEL REINO DE ESPAÑA:

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 16 de enero de 2023 (BOE de 14 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo resumen, la DG permite que un compareciente se identifique ante Notario mediante un permiso de circulación vigente de España, aunque este recurso deberá ser empleado de manera subsidiaria o supletoria. Eso quiere decir que, de ordinario, en todo caso, la identificación de españoles deberá realizarse mediante Pasaporte o DNI. No obstante, subsidiariamente, también se podrá admitir el permiso de circulación, pues es un documento oficial expedido por una autoridad pública, con fotografía y firma, que tiene efectos identificativos.

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2.- ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS NUEVOS PROPIETARIOS DE UN INMUEBLE SUJETO A UN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL PARA INSCRIBIR EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ACUERDOS ADOPTADOS ANTES DE SU COMPRA QUE NO SE HAYAN INSCRITO

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 31 de enero de 2023 (BOE de 20 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG recuerda que, por regla general, si una comunidad de propietarios adopta un acuerdo sujeto a inscripción en el Registro de la Propiedad, y posteriormente, antes de que se inscriba dicho acuerdo, hay cambios de titularidad en elementos privativos, para lograr la inscripción de dicho acuerdo, los nuevos propietarios deben prestar su consentimiento. No obstante, en este caso concreto, al tratarse de una herencia, la DG aplica el principio de sucesión universal (artículo 661 Cc) y permite la inscripción del acuerdo.

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3.- EN EL MARCO DE UNA HERENCIA, LA SEPARACIÓN DE UN MATRIMONIO DEBE SER PROBADA FEHACIENTEMENTE, PARA PODER PRIVAR AL CÓNYUGE SUPÉRSTITE DE SUS DERECHOS SUCESORIOS A LA LEGÍTIMA

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 24 de enero de 2023 (BOE de 14 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que, en el marco de una aceptación de herencia, para poder formalizar la misma sin el cónyuge supérstite legitimario (a resultas de estar los cónyuges separados), es necesario acreditar fehacientemente la separación (por mutuo acuerdo en escritura pública / resolución judicial de separación o divorcio / por ratificación del cónyuge que no participa en la partición.)

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4.- CAUTELAS A TENER EN CUENTA EN EL JUICIO DE SUFICIENCIA CUANDO SE EMPLEE UN PODER PREVENTIVO EN PREVISIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD.

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 4 de noviembre de 2022 (BOE de 2 de diciembre de 2022). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG determina que para poder emplear un poder preventivo en previsión de pérdida de capacidad (del tipo que sólo despliega efectos una vez se acredite la pérdida de capacidad, no antes) no basta un juicio de suficiencia genérico como en cualquier clase de poder, sino que se exigirán unos requisitos adicionales, a saber: se estará a la voluntad del poderdante y, en todo caso, se exigirá certificado médico actual, con indicación de fecha, autor, objeto y un juicio expreso del Notario conforme el poderdante está en la situación de apoyo descrita para que el poder entre en vigor (e incluso, en caso de duda, se podrá exigir un informe pericial que se valorará en un acta notarial aparte o, en su caso, añadiendo la comparecencia del poderdante para valorar in situ su situación de necesidad).

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5.- LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE AFECTEN A LA CAPACIDAD DE LA PERSONA DEBEN ESTAR INSCRITAS EN EL REGISTRO CIVIL PARA QUE LOS ACTOS DERIVADOS DE LAS MISMAS TENGAN ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2023 (BOE de 9 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que la sentencia judicial que afecte a la capacidad de una persona, además de firme, debe estar inscrita en el Registro Civil. Sin este requisito, el acto realizado por el representante, no podrá acceder al Registro de la Propiedad.

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6.- CUANDO SE INDIQUE EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO EN UNA ESCRITURA, DEBE DETALLARSE SI ES LEGAL O CONVENCIONAL

Adjunto la Resolución de la DGSJFP de 20 de diciembre de 2022 (BOE de 3 de febrero de 2023). Con arreglo a ella, y a modo de resumen, la DG nos recuerda que al indicar el régimen económico del matrimonio, es necesario determinar en la escritura si dicho régimen económico-matrimonial es legal o pactado (ya que en caso de ser pactado, se pueden haber previsto reglas específicas de gestión y disposición, distintas de las genéricas previstas en el régimen legal del Código). Además, si es un régimen pactado o convencional debe acreditársele al notario mediante la exhibición del documento auténtico del que resulte el régimen económico convencional (capitulaciones matrimoniales) con los datos de inscripción en el Registro Civil competente. También puede acreditarse con certificación de matrimonio del Registro Civil a cuyo margen debe constar anotado el otorgamiento de las capitulaciones en las que se pacte el referido régimen económico matrimonial convencional, el día del otorgamiento, el notario autorizante y el número de protocolo.

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7.- NECESIDAD DE QUE EL NOTARIO HAGA CONSTAR EXPRESAMENTE EN EL JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL LA SALVEDAD DE AUTOCONTRATACIÓN Y/O CONFLICTO DE INTERÉS.

Adjunto resolución de la DGSJFP de 9 de marzo de 2023 (B.O.E. 27 de marzo de 2023). En esta interesante resolución la DG reitera una vez más su doctrina en cuanto al juicio de suficiencia notarial y autocontratación, en el sentido de que deben extremarse las precauciones cuándo se esté en presencia de un negocio jurídico otorgado por un apoderado que a su vez interviene en su propio nombre y derecho como parte con intereses contrapuestos a los de su poderdante. En el caso que nos plantea la resolución, el Registrador suspende la inscripción de una donación en la que el donante actúa a su vez como apoderado del donatario, sin expresarse en la escritura de donación que, en el poder otorgado por el donatario se salva expresamente la figura de la autocontratación y/o el conflicto de intereses. Recuerda el centro directivo su ya reiteradísima doctrina de que el artículo 98 de la ley 24/2001 atribuye en exclusiva el juicio de suficiencia de la representación alegada al notario, sin que el registrador pueda exigir para su calificación que se le exhiba, acompañe o transcriba el documento del que resulte la representación. No obstante, cuando se de la figura de la autocontratación no basta con que el notario haga constar en la escritura el juicio de suficiencia notarial, sino que además será necesario que exprese nítidamente que el documento auténtico del que resulta la representación (poder) contempla la salvedad de autocontratación.”

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8.- LEY APLICABLE EN MATERIA DE RÉGIMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES CON ELEMENTOS INTERNACIONALES

8.1.- LEY APLICABLE AL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL:

Rige el Reglamento UE 2016/1103 (AQUÍ), aplicable a todos los matrimonios celebrados a partir de junio de 2019, que es de aplicación universal (permite aplicar incluso leyes que no sean de países de la UE).
El Reglamento (art. 22) permite a los cónyuges elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial entre la del lugar de celebración o la de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.
Validez del acuerdo: Sujeta a los requisitos formales de cada país (en consecuencia, en España, se exigirá escritura pública).
‍En defecto de pacto, la ley aplicable será (art. 26): La de la primera residencia habitual tras el matrimonio, la de la nacionalidad común o la del vínculo más estrecho.
‍También de aplicación a las “uniones registradas”: Parejas estables inscritas en un Registro público.

8.2.- LEY APLICABLE AL DIVORCIO:

Rige el Reglamento UE 1259/2010 (AQUÍ), sobre ley aplicable al divorcio, también de aplicación universal (permite aplicar incluso leyes que no sean de países de la UE).
El Reglamento (art. 5) permite a los cónyuges elegir la ley aplicable a divorcio entre la del lugar de residencia habitual, la del último lugar de residencia habitual, la del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento de celebración del pacto o la ley del foro.
Validez del acuerdo: Sujeta a los requisitos formales de cada país (en España, escritura pública de pactos en previsión de ruptura).
‍En defecto de pacto, se aplicarían los criterios del art. 8 del Reglamento.

Jesús Benavides Lima

Notario de Barcelona

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